Dedutibilidade, para fins do IRPJ, da remuneração variável de administradores: reflexos da decisão da 1ª Turma do STJ

Em emblemático julgamento ocorrido em agosto de 2022, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a ilegalidade dos requisitos de periodicidade e de constância para a dedutibilidade da remuneração de administradores e conselheiros da base de cálculo do IRPJ.

A discussão ganhou destaque no universo tributário, pois essa despesa é inegavelmente necessária à atividade empresarial e a ausência de lei impondo os requisitos de periodicidade e constância para a dedutibilidade da remuneração dos administradores só ressalta a abusividade das previsões infralegais em sentido contrário.

Não bastasse, a vedação infralegal à dedutibilidade da remuneração variável paga a administradores é incoerente com o ordenamento jurídico atual, em que a renda é tributada de forma integrada entre pessoa jurídica e pessoa física e o pagamento de remuneração variável a administradores possui embasamento legal.

Como bem pontuado pelo STJ, a regra é a dedutibilidade da despesa, o que se aplica ao pagamento de remuneração pelo trabalho do administrador. Apenas será indedutível aquela despesa em relação a qual exista expressa vedação legal.

O pagamento de remuneração, fixa ou variável, é fator negativo de mutação patrimonial da pessoa jurídica, devendo ser deduzida na apuração da renda. Do contrário, haveria tributação de materialidade que não representa acréscimo patrimonial, com severo impacto na apuração do IRPJ, eis que a alíquota de tal imposto, somada ao adicional, perfaz o montante de 25%.

Nem poderia ser diferente, sob pena de ofensa à materialidade constitucional do IRPJ, como bem concluiu à época o STJ:

“conclusão diversa vulnera, induvidosamente, as normas plasmadas nos arts. 43 e 44, ambos do CTN, dispositivos esses interpretados à luz do conceito constitucional de renda”.

Apesar de não possuir caráter vinculante, eis que não foi proferida em regime de recurso repetitivo, essa decisão vem refletindo positivamente na análise da matéria pelo Poder Judiciário.

Nesta semana, nosso escritório obteve liminar perante o Juízo da 11ª Vara Federal de São Paulo, justamente para afastar a vedação à dedutibilidade. A relevância do fundamento baseou-se justamente na referida posição do STJ, “no sentido da dedução como despesa da remuneração de administradores e conselheiros, ainda que não corresponda a montante mensal e fixo”.

Temos conhecimento de que posição similar também foi adotada pelo Juízo da 6ª Vara Federal de São Paulo e pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região.

Em ambos os casos, parte-se da posição firmada pelo STJ para também reconhecer a ilegalidade das restrições normativas e considerar como despesa dedutível, na apuração do lucro real para fins de determinação do IRPJ, os honorários pagos a administradores e conselheiros, independentemente de serem mensais e fixos.

Assim, como é salutar a um sistema que privilegia a segurança jurídica advinda do respeito aos precedentes, bem como a valorização da legalidade nas relações tributárias, há sinalização favorável à discussão advinda do TRF da 3ª Região e de sua subseção judiciária de São Paulo.

Nosso escritório fica à disposição dos clientes para avaliar a conveniência de adoção de medidas que visem a resguardar o direito à dedutibilidade das remunerações pagas a seus administradores e conselheiros, bem como para recuperar valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Boletim Tributário - Maio de 2023

Temos o prazer de apresentar mais uma edição do nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar as principais novidades em matéria tributária.

Nesta edição, trataremos dos seguintes assuntos:

• PERSE: nova lei e decisões recentes

• Instrução Normativa RFB nº 2.141/2023: mudanças no IRPF

• PGFN publica novo edital para transação de débitos inscritos em Dívida Ativa da União

• Prorrogado o prazo de adesão ao Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal (PRLF)

• STF retoma julgamento sobre competência para exigência de ISS e forma maioria para invalidar cobrança no local do tomador

• STF mantém suspensão das decisões favoráveis aos contribuintes e o reestabelecimento das alíquotas de PIS/COFINS sobre receitas financeiras

• STJ considera que o ICMS integra a base de cálculo do IPRJ e da CSLL na sistemática do Lucro Presumido

• STJ reconhece a possibilidade de incidência de IOF-crédito em empréstimos a mutuários no exterior

• STJ - Multa por falta de registro no Siscomex não tem caráter tributário e se submete à prescrição intercorrente de três anos

• TRF2 admite aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre despesas para adequação à LGPD

• TRF3 decide que resultado da venda de imóvel reclassificado para o ativo circulante compõe a receita bruta de companhia imobiliária

• TRF2 permite aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre ICMS

• CARF cancela multa isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ em razão do parcelamento do tributo

• CSRF – Aportes desproporcionais entre diretores e empregados desnaturam plano de previdência privada

• RFB afirma que não há incidência de contribuições previdenciárias e IRPF sobre despesas com teletrabalho

• Receita Federal flexibiliza restrições ao aproveitamento de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL

• Baruel Barreto na mídia: confira nosso artigo a respeito da não incidência de IRPJ/CSLL sobre a Selic, publicado no JOTA

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura! 

PERSE: NOVA LEI E DECISÕES RECENTES

Em 31/05/2023, foi publicada a Lei nº 14.592/2023 que alterou a Lei nº 14.148/2021 e confirma a tendência de se restringir o âmbito de aplicação dos benefícios previstos no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).

A nova lei deu status legal à exigência de inscrição regular no Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos (CADASTUR), na data de 18/03/2022, como condição para fruição do benefício, o que constava apenas de Portarias editadas pelo Ministério da Economia.

Outra previsão infralegal positivada em lei foi a inclusão expressa dos CNAE’s das atividades econômicas contemplados pela redução de alíquota, o que também era objeto apenas de Portarias do Ministério da Economia. Além disso, a Lei 14.592/2023 manteve a disposição da MP nº 1.147/2022 e da Instrução Normativa (IN) RFB nº 2.114/2022, que determinavam que a desoneração do PERSE valesse apenas às receitas oriundas das atividades relacionadas ao setor de eventos e não sobre a totalidade do resultado das pessoas jurídicas do setor de eventos.

Ainda sobre os requisitos para aproveitamento do PERSE, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, analisou a legalidade de exigência de CADASTUR por ato infralegal, nos processos nºs 5004665-29.2022.4.03.6128 e 5024659-30.2022.4.03.6100. Em ambos os casos, o Tribunal entendeu que as Portarias não inovaram, mas apenas disciplinaram as exigências de acordo com a finalidade, conteúdo e objeto da lei. Ademais, consideraram que os contribuintes, para se beneficiarem das medidas, devem atender seus requisitos.

Este também foi o entendimento do TRF da 4ª Região, no julgamento do processo nº 5014624-76.2022.4.04.7201, em que o Relator, Andrei Pitten Velloso, salientou que em  “não havendo a submissão do estabelecimento aos regramentos, institutos e ações próprios do setor turístico, bem como adequações aos padrões de serviço do setor e fiscalização do Ministério do Turismo, é correto afirmar que a apelante não preenche os requisitos para a adesão ao Perse”.

Destaca-se que as entidades de bares e restaurantes, CEBRASSE e a ABRASEL, já obtiveram, respectivamente, decisão liminar e sentença favoráveis em Mandado de Segurança impetrados na justiça federal de São Paulo-SP e de Belo Horizonte-MG. Em referidas decisões, restou reconhecida a ilegalidade da condição de inscrição no CADASTUR, imposta pelas portarias editadas pelo Ministério da Economia, para fruição do benefício (5015540-45.2022.4.03.6100 e 1002209-93.2022.4.06.3800). Porém, após a Lei nº 14.592/2023, a discussão tende a perder força.   

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.141/2023: MUDANÇAS NO IRPF

Foi publicada, em 24/05/2023, a Instrução Normativa (IN) RFB nº 2.141/2023, que, acrescentando diversos dispositivos à IN RFB nº 1.500/2014, atualizou as normas gerais de tributação relativas ao Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Tal atualização se fez necessária em face das alterações promovidas pela Medida Provisória (MP) nº 1.171/2023, bem como por decisões judiciais que tratam da matéria (clique aqui).

Dentre as principais mudanças, podemos destacar a inclusão de rendimentos isentos e alterações nas tabelas progressivas do IRPF, dentre outros temas.

Em relação às isenções, seguindo o decidido pelos Tribunais Superiores, foi concedida a isenção do IRPF, especialmente, sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função (RE 855.091/RS), bem como sobre valores decorrentes do Direito de Família, percebidos pelos alimentandos a título de alimentos ou de pensões alimentícias (ADI nº 5.422/DF).

As tabelas progressivas do IRPF foram atualizadas, com efeitos a partir de maio de 2023, conforme abaixo:

• Tabela progressiva mensal vigente a partir de maio do ano-calendário 2023:

• Tabela sobre Participação nos Lucros ou Resultados das empresas (PLR):

 PGFN PUBLICA NOVO EDITAL PARA TRANSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou, em 25/05/2023, o Edital PGDAU nº 3/2023, que prevê nova transação por adesão, cujos descontos e condições para pagamento serão determinados conforme a capacidade de pagamento do contribuinte, classificação dos débitos como irrecuperáveis e de difícil recuperação, bem como a previsão de pagamento parcelado de débitos inscritos em dívida ativa que estejam garantidos por seguro garantia ou carta fiança.

A novidade da nova transação é que, em todas as transações, será possível aderir a quantidade máxima de prestações, sem afetar a aplicação dos descontos. Nas transações anteriores, a quantidade de prestações era gradativa de acordo com a porcentagem do desconto aplicado.

O prazo para adesão à nova transação vai até 29/09/2023.

PRORROGADO O PRAZO DE ADESÃO AO PROGRAMA DE REDUÇÃO DE LITIGIOSIDADE FISCAL (PRLF)

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil publicaram, em edição extra do Diário Oficial da União do dia 31/05/2023, a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 8, prorrogando o prazo de adesão ao Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal (PRLF) para as 19h do dia 31/07/2023.

O PRLF, instituído pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 12 de janeiro de 2023, estabelece transação resolutiva de litígio administrativo tributário no âmbito de Delegacia da Receita Federal de Julgamento - DRJ, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF e de pequeno valor no contencioso administrativo ou inscrito em dívida ativa da União.

O referido programa concede os seguintes benefícios:

• o parcelamento dos créditos tributários;

• a concessão de descontos de até 100% dos juros e das multas;

• a possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL); e

• a possibilidade de utilização de créditos líquidos e certos, devidos pela União, suas autarquias e fundações públicas.

Nosso escritório está à disposição para esclarecimentos sobre o Programa, bem como para avaliar a conveniência e as condições de adesão em cada caso concreto.

STF RETOMA JULGAMENTO SOBRE COMPETÊNCIA PARA EXIGÊNCIA DE ISS E FORMA MAIORIA PARA INVALIDAR COBRANÇA NO LOCAL DO TOMADOR

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.835 e 5.862 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 499 questionam dispositivos da Lei Complementar (LC) nº 157/16 e da LC nº 175/20, que preveem a cobrança do ISS sobre determinados serviços no local do tomador.

A LC nº 157/16 considerou o imposto devido no local do domicílio do tomador de serviços de planos de medicina, administração de fundos e de carteira de cliente, administração de consórcio, administração de cartão de crédito ou débito e arrendamento mercantil. Antes da norma, o ISS incidia no local do estabelecimento prestador do serviço.

Já a LC nº 175/20 especificou que o tomador geralmente é o contratante do serviço. No caso dos planos de saúde, por exemplo, estabeleceu que o tomador é a pessoa física beneficiária, vinculada à operadora por meio de convênio ou contrato.

Em seu voto, o Min. Rel. Alexandre de Moraes determina a derrubada da cobrança de ISS onde está o tomador de serviços de planos de saúde, administração de fundos, de carteira de clientes, de consórcios e de cartão de crédito ou débito.

Para o ministro, o fato gerador do tributo não foi minuciosamente previsto pela lei complementar e, por isso, traz insegurança jurídica aos contribuintes e conflitos de competência entre os municípios.

Até o momento, os ministros André Mendonça, Luiz Edson Fachin, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber acompanharam o voto do relator. O julgamento foi retomado na pauta virtual, após cancelamento do pedido de destaque pelo Min. Gilmar Mendes, com previsão de encerramento na próxima sexta-feira (02/06/2023).

Essa posição referenda a liminar concedida pelo Min. Alexandre de Moraes em 2018, quando suspendeu trechos da LC nº 157/16 e da LC nº 116/03, que previam exigência do ISS no município do tomador de serviços. Caso prevaleça, manterá a cobrança no modelo anterior, ou seja, no local onde está localizada a sede da empresa prestadora dos serviços.

STF MANTÉM SUSPENSÃO DAS DECISÕES FAVORÁVEIS AOS CONTRIBUINTES E O REESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão de julgamento finalizada no dia 08/05/2023, referendou a concessão de medida cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 84 para suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, concederam aos contribuintes o direito de recolher PIS e COFINS sobre receitas financeiras com alíquotas reduzidas, de 0,33% e 2%, respectivamente.

Vale relembrar que, no final do ano de 2022, foi editado o Decreto nº 11.322/22 que reduziu pela metade as alíquotas do PIS (0,33%) e da COFINS (2%) incidentes sobre as receitas financeiras, com vigência a partir de 01/01/2023. Contudo, um dia após vigorar a alíquota reduzida, foi publicado o Decreto nº 11.374/23, que revogou o Decreto nº 11.322/22 e reestabeleceu o percentual de 0,65% para o PIS e 4% para COFINS.

Nesse contexto, diversos contribuintes impetraram mandados de segurança defendendo que o Decreto nº 11.374/2023, ao revogar a alíquota reduzida pelo Decreto nº 11.322/2022, majorou as alíquotas dos tributos e deveria observar o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 150, III, “c”, e no artigo 195, §6º, ambos da Constituição Federal, segundo o qual é vedada a cobrança de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias contados a partir da vigência da lei que os instituiu ou majorou.

Paralelamente, a Advocacia-Geral da União (AGU) ajuizou a ADC nº 84, perante o STF, com o objetivo de ter reconhecida a constitucionalidade do Decreto nº 11.374/2023 e reestabelecimento imediato das alíquotas, sem necessidade de observar a noventena.

Ao analisar a ADC nº 84 em sede de medida cautelar, o relator Ministro Ricardo Lewandowski suspendeu as liminares favoráveis aos contribuintes concedidas nessas ações judiciais até o julgamento definitivo do E. STF sobre o tema. Para o relator, o Decreto n° 11.374/2023 apenas reestabeleceu as alíquotas anteriores, antes mesmo da redução ter sido aplicada aos casos concretos.

Em outras palavras, para ele, não houve sequer 1 (um) dia útil a possibilitar a ocorrência do fato gerador das contribuições incidentes sobre receitas financeiras, que é o faturamento mensal. Sendo assim, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se ao regime fiscal da redução, pois a lei aplicável será aquela vigente à data da ocorrência do fato gerador, ou seja, o Decreto nº 11.374/2023.

Acompanharam integralmente o relator, Lewandowski, os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, enquanto o ministro Gilmar Mendes acompanhou com ressalvas e foram vencidos os ministros André Mendonça e Rosa Weber.

Apesar de se tratar de decisão provisória, que apenas analisou a medida cautelar pretendida pela AGU, a deliberação da corte superior demonstra o posicionamento desfavorável aos contribuintes, inclusive no que se refere ao mérito da ação. Com isso, é de se esperar que a ADC nº 84 seja julgada à favor do Governo, convalidando a majoração imediata das alíquotas do PIS/COFINS.

STJ CONSIDERA QUE O ICMS INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recursos repetitivos, concluiu que “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ - Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando apurados na sistemática do lucro presumido” (Tema nº 1.008).

Essa é outra vitória recente do governo federal no STJ, nas pautas tributárias julgadas sob a sistemática de recursos repetitivos. Como noticiado no boletim do mês passado, em 26/04/2023, a 1ª Seção do STJ validou a exigência de IRPJ/CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, caso as empresas descumpram as regras da Lei Complementar nº 160/17 e da Lei nº 12.973/14.

O posicionamento também representa nova limitação aos conceitos de receita e faturamento fixados pelo STF no Tema nº 69 da Repercussão Geral, quando a Corte concluiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Contudo, segue o racional viabilizado pelo próprio STF no Tema nº 1.048, quando entendeu ser constitucional incluir ICMS e ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB): nos casos em que o tributo é tratado como benefício fiscal, retirá-lo da base de cálculo de outras exações implicaria terceira forma de tributação não prevista pelo legislador e duplamente benéfica para o contribuinte.

Além de se aproveitar dessa distinção feita pela própria Suprema Corte, o voto vencedor do Min. Gurgel de Faria ainda salientou que a apuração tributária pela presunção de lucratividade não só abarca a margem de lucro de determinada atividade, mas também acaba por presumir o percentual de despesa.

Assim, para o Min. Gurgel de Faria, caso o contribuinte pretenda abater despesas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, “deve optar pelo lucro real, que contempla essa possibilidade”.

A maioria acompanhou esse entendimento, vencida a relatora, Min. Regina Helena Costa. Para a magistrada, o ICMS, mesmo no regime do lucro presumido, não constitui receita bruta e não integra definitivamente o patrimônio das empresas, sendo somente valor repassado aos cofres públicos.

STJ RECONHECE A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IOF-CRÉDITO EM EMPRÉSTIMOS A MUTUÁRIOS NO EXTERIOR

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu, por unanimidade, a possibilidade de incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF-Crédito) sobre empréstimos realizados por empresas domiciliadas no Brasil a mutuários no exterior.

Prevaleceu o entendimento de que na remessa de valores ao exterior, a título de empréstimo, para outra pessoa jurídica, há duas operações distintas, embora intimamente relacionadas, que consistem em dois fatos jurídicos tributários: a operação de crédito e, na sequência, a operação de câmbio, ambas sujeitas ao IOF.

Também se esclareceu que a operação de “crédito externo”, cuja incidência de IOF-Crédito foi textualmente afastada pelo art. 2º, § 2º, do Decreto nº 6.306/07, se refere apenas à entrada de numerário estrangeiro no país, e não à saída de recursos nacionais em empréstimo a estrangeiros.

Esse entendimento reforça posição antiga da 1ª Turma do STJ (REsp nº 1.063.507/RS), também encampada pela 2ª Turma do STJ (AgRg no REsp nº 1.506.113/PR), indicando consolidação do reconhecimento da legalidade da dupla incidência de IOF nessas operações, diante da ocorrência de dois fatos geradores distintos.

Essa posição pode ser constitucionalmente revista pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar a “incidência de IOF em contratos de mútuo em que não participam instituições financeiras” (Tema nº 104 da Repercussão Geral).

Contudo, a Suprema Corte recentemente concluiu que “nada há na Constituição Federal, ou no próprio Código Tributário Nacional, que restrinja a incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras” (ADI 1763, j. 16/06/2020).

Assim, há sinalização desfavorável ao contribuinte também no âmbito constitucional que, se confirmada, consolidará a posição adotada nesse recente julgado pela 1ª Turma do STJ.

STJ - MULTA POR FALTA DE REGISTRO NO SISCOMEX NÃO TEM CARÁTER TRIBUTÁRIO E SE SUBMETE À PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE TRÊS ANOS

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, à unanimidade, que o dever de registrar informações a respeito de mercadorias embarcadas no Siscomex, atribuído às empresas de transporte internacional, não tem perfil tributário, de modo que a multa por infração a tal dever se sujeita à prescrição intercorrente de três anos. O entendimento foi adotado no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.999.532/RJ.

Referida prescrição intercorrente, prevista no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999, se dá quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de três anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Uma vez verificada tal prescrição intercorrente, o processo administrativo deve ser arquivado e a multa não poderá mais ser exigida.

A Fazenda Nacional havia recorrido ao STJ, defendendo a natureza tributária de tal multa. Isso porque, caso restasse reconhecida sua natureza tributária, não incidiria a prescrição intercorrente no curso do processo administrativo, dada a ausência de previsão legal para a incidência de tal espécie prescrição em procedimentos de natureza tributária.

Analisando o caso, a Ministra Relatora Regina Helena Costa afirmou que o registro no Siscomex é a primeira etapa do despacho aduaneiro, o procedimento de exportação de uma mercadoria em que o contribuinte fornece uma série de informações, que serão conferidas pela autoridade responsável até que ocorra o desembaraço aduaneiro.

Nessa perspectiva, ponderou que, conquanto parcela das obrigações aduaneiras, a título reflexo, auxiliem a fiscalização das exigências fiscais, tais normas apresentam feição puramente vinculada ao Direito Administrativo.

Assim, para a Ministra, somente pode ser qualificada de tributária a conduta comissiva ou omissiva imposta aos contribuintes cuja finalidade se vincule diretamente à arrecadação e à fiscalização das exigências fiscais, sendo inviável atribuir tal índole às disposições mediatamente facilitadoras da arrecadação dos tributos, sob pena de ampliar em demasia o arcabouço normativo-tributário.

“Ainda que as informações a serem apresentadas pela empresa transportadora possam auxiliar, reflexamente, a fiscalização do Imposto de Exportação, somente se empresta cariz tributário às obrigações cujo escopo repercuta, de maneira direta, na fiscalização e na arrecadação das exigências fiscais, não bastando, portanto, mero efeito indireto de imposições cominadas com finalidades diversas", declarou a Ministra.

O entendimento foi seguido pelos demais integrantes da 1ª Turma restando, assim, negado provimento ao recurso especial fazendário, à unanimidade.

Trata-se, assim, de importante reconhecimento, pelo STJ, de que multas previstas na legislação aduaneira que não guardem relação imediata com a fiscalização ou a arrecadação de tributos incidentes em operações de comércio exterior, mas, sim, com o controle administrativo da entrada e saída de bens econômicos do território nacional, não possuem natureza tributária.

Em nosso entendimento, diversas multas previstas na legislação aduaneira, a exemplo da multa de 100% do valor aduaneiro por acusação de interposição fraudulenta, também possuem natureza não tributária, não se lhes aplicando, por exemplo, disposições do Código Tributário Nacional (CTN) que versem sobre solidariedade e responsabilidade de terceiros por créditos tributários, dentre outras.

Com isso, além de ser possível o reconhecimento da prescrição intercorrente no curso do processo administrativo em que tais espécies de multas estejam sendo discutidas, vislumbra-se a possibilidade de afastamento da aplicação, a tais multas, de diversas disposições da legislação tributária que venham a ser empregadas em desfavor de contribuintes e responsáveis.

TRF2 ADMITE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE DESPESAS PARA ADEQUAÇÃO À LGPD

A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, que as despesas referentes a adequação à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) permitem o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS.

No caso concreto, trata-se de apelação do contribuinte em face da sentença proferida em sede de Mandado de Segurança, que julgou improcedentes os pedidos, denegando a segurança pleiteada em que se objetivava o reconhecimento do direito líquido e certo de apurar e compensar créditos de PIS e de COFINS relativos às despesas com a implementação e cumprimento das obrigações decorrentes da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), prevista na Lei nº 13.709/2018, bem como a declaração do direito à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos anteriores à impetração.

Ao julgar a apelação do contribuinte, a relatora do processo, Desembargadora Carmen Silvia Lima de Arruda, votou pelo seu provimento, esclarecendo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170, tema nº 779 dos recursos repetitivos, definiu que, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, deve ser considerado insumo todas as despesas que sejam imprescindíveis para o desenvolvimento da atividade econômica.

No caso concreto, o Tribunal assentou que as despesas com a implementação de medidas previstas na LGPD estão diretamente relacionadas à atividade-fim da empresa, que atua com  prestação de serviços de pagamentos digitais, de modo que tais gastos são essenciais e imprescindíveis para o bom andamento dos negócios desenvolvidos pelo contribuinte.

Assim, por se tratar investimento obrigatório e medida de segurança necessária à proteção dos dados dos seus clientes e de terceiros, as despesas com as adequações previstas na LGPD devem ser reconhecidas como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não-cumulatividade de PIS e COFINS.

TRF3 DECIDE QUE RESULTADO DA VENDA DE IMÓVEL RECLASSIFICADO PARA O ATIVO CIRCULANTE COMPÕE A RECEITA BRUTA DE COMPANHIA IMOBILIÁRIA

Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) autorizou uma empresa do setor imobiliário a tributar o resultado da venda de imóvel reclassificado para o ativo circulante como receita operacional da companhia, pelo regime do lucro presumido, e não como ganho de capital.

Vale lembrar que a tributação incidente sobre a receita operacional no lucro presumido pode ser muito inferior à tributação aplicável aos ganhos de capital, especialmente no caso de venda de ativos com baixo custo contábil ou integralmente depreciados contabilmente.

Nesse cenário, e em consonância com as normas contábeis, antes da venda de imóveis contabilizados no ativo imobilizado ou em outras contas do ativo não circulante, os contribuintes promovem a reclassificação do bem para contas de estoques, no ativo circulante.

Atenta a tal prática, a Receita Federal (RFB) do Brasil editou regras para regulamentar a situação, como o § 3º, do art. 39, da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017, que impõe a apuração do ganho de capital na venda bens do ativo não circulante, ainda que reclassificados para o ativo circulante, com a intenção de venda. Também é nesse sentido, a Solução de Consulta (SC) COSIT nº 251/2018, que manifestou o entendimento de que a alienação de bem do ativo imobilizado por empresa do lucro presumido deve ser tributada segundo as regras do ganho de capital, ainda que tenha ocorrido a reclassificação do bem para o circulante.

Por outro lado, a RFB flexibilizou o seu entendimento com a edição de nova orientação, consubstanciada na Solução de Consulta COSIT nº 7/2021, a qual definiu que a classificação contábil do bem não é único elemento capaz de determinar a forma de tributação, devendo-se verificar, para fins de tributação pela receita bruta, o histórico da atividade da empresa e as evidências de que ela atua no ramo imobiliário.

No caso concreto, a imobiliária havia adquirido um imóvel, contabilizando-o como “propriedade para investimento”, locando para terceiros. Tempos depois, o classificou como “estoque” e o alienou. Ao analisar o caso, os Desembargadores decidiram que deve o resultado da venda de bens imóveis deve compor a receita operacional bruta caso o objeto social da empresa seja a administração de imóveis. Para o Tribunal, esta posição deve prevalecer “sobre eventuais erros na classificação e registro contábil para efeito de determinar que o produto da alienação deve ser enquadrado como receita operacional pelo desempenho de atividades típicas da empresa”.

O caso em tela recebeu a numeração 5021017-20.2020.4.03.6100 e foi ajuizado antes da edição da Solução de Consulta COSIT nº 7/2021.

TRF2 PERMITE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS SOBRE ICMS

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), em recente decisão monocrática, deferiu concessão de tutela recursal formulada por contribuinte nos autos do Agravo de Instrumento nº 5005005-17.2023.4.02.0000 para determinar que o ICMS não seja excluído da base de crédito do PIS e da COFINS, em detrimento a alteração promovida pela Medida Provisória (MP) nº 1.159/23.

Em suma, a MP nº 1.159/23 incluiu o inciso III, no §2º, do art. 3º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para estabelecer que os contribuintes sujeitos ao recolhimento do PIS e da COFINS na sistemática não cumulativa desconsiderem o ICMS incidente nas operações ao apurara os créditos das referidas contribuições sobre os custos, encargos e despesas incorridos no desenvolvimento de suas atividades econômicas, com vigência a partir de 01/05/2023.

A alteração decorre do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69), em regime de repercussão geral, de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Assim, para União Federal, se o valor do ICMS destacado nas notas fiscais não está sujeito à incidência do PIS e da COFINS, o imposto estadual não pode integrar a base de créditos das contribuições.

No caso concreto, pessoa jurídica impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, defendendo que a alteração viola a sistemática da não cumulatividade das contribuições, na medida que o ICMS incidente na operação de aquisição de bens e mercadorias compõe o custo desta, sendo de rigor o computo do imposto no direito ao crédito do PIS e da COFINS, que se baseia na totalidade de gastos (custos e despesas) essenciais para formação da receita tributável auferida pelo contribuinte. Ademais, evidencia que a não cumulatividade foi incluída no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 42/03, conforme §12º, do art. 195, da Constituição Federal, de forma que a alteração no modo de creditamento não poderia ser por meio de Medida Provisória, norma infraconstitucional. 

Ademais, o contribuinte alega que a MP pretende inserir na sistemática não cumulativa de apuração do PIS e da COFINS, que tem como característica “base sobre base”, elementos típicos da não cumulatividade que rege o ICMS e o IPI de “imposto sobre imposto”. Em suma, as contribuições são apuradas a partir dos valores das entradas de bens, mercadorias ou serviços, não a partir do montante efetivamente pago dos tributos nas etapas anteriores, como nos casos de ICMS e IPI. Em outras palavras, para o cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, interessa o valor da aquisição e não o montante recolhido na etapa anterior, que exclui da base de cálculo o ICMS. Em sede de cognição sumária, a 2ª Vara Federal de São João de Meriti havia indeferido o pedido liminar pleiteado, razão pela qual a contribuinte recorreu ao TRF2.

No Tribunal, o desembargador William Douglas Resinente dos Santos deu razão ao contribuinte por entender que o ICMS compõe o custo de aquisição, ônus suportado pelo contribuinte, e que deve compor a base de cálculo do crédito das contribuições em discuto. Para o desembargador, ao editar a MP nº 1.159/23, o Poder Executivo intenta compensar a perda de arrecadação decorrente de decisão proferida no RE 574.706, extrapolando os limites da tese fixada pelo STJ e realizando alteração legislativa indevida, ainda mais por Medida Provisória.

A tutela recursal concedida ao contribuinte pode ser mantida ou revogada pelo julgamento definitivo do recurso em sessão que será realizada no dia 06/06/2023.

CARF CANCELA MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS DE IRPJ EM RAZÃO DO PARCELAMENTO DO TRIBUTO

A 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no julgamento de recurso interposto no Processo Administrativo nº 13962.720334/2017-23, cancelou multa isolada aplicada à Havan S.A por falta de recolhimento de estimativas do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), tendo em vista que as estimativas mensais não recolhidas, que ensejaram a aplicação da multa, foram confessadas e parceladas antes do início do procedimento fiscal.

A Autoridade Fiscal constatou que a empresa, tributada com base no Lucro Real, optante pelo regime de apuração anual, não antecipou nos meses de março e abril do ano-calendário de 2016, o IRPJ devido em bases estimadas e lavrou auto de infração para exigência de multa isolada prevista no art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996. De fato, verificada a falta de pagamento do IRPJ por estimativa, após o término do ano-calendário, deve ser realizado lançamento de ofício para cobrança de multa de 50% sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado.

No caso concreto, contudo, as estimativas haviam sido objeto de declarações de compensação e, antes da homologação para extinção dos débitos e de qualquer procedimento fiscal, a empresa procedeu ao cancelamento das referidas declarações e incluiu os valores apagar em programa de parcelamento, no caso, o Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), fato que foi ignorado pela autoridade fiscal.

Nesse contexto, o relator, Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, entendeu pelo cancelamento da multa isolada sob fundamento de que o artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece a interpretação mais favorável ao acusado em matéria de penalidades, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos.

Em outras palavras, para o relator, que foi acompanhado pela maioria dos Conselheiros, havendo dúvida sobre o parcelamento ser ou não entendido como forma de pagamento para fins de aplicação da multa isolada, deve ser dada interpretação mais favorável ao contribuinte.

CSRF – APORTES DESPROPORCIONAIS ENTRE DIRETORES E EMPREGADOS DESNATURAM PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

A 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por voto de qualidade desfavorável ao contribuinte, manteve a cobrança de contribuição previdenciária sobre aportes feitos pela empresa ao plano de previdência privada.  Ficou sobressaído o entendimento de que os valores pagos aos gerentes e aos diretores não empregados tinham natureza de remuneração, uma vez que os valores eram desproporcionais em relação aos aportes à previdência privada dos empregados. 

O caso (Processo Administrativo 10980.729151/2012-52) chegou ao CARF depois de o contribuinte ser atuado para recolher contribuições previdenciárias sobre os aportes à previdência privada e Participações nos Lucros e Resultados (PLR). A turma baixa cancelou a exigência sobre PLR, mas manteve a tributação previdenciária sobre os aportes à previdência privada, o contribuinte recorreu.

Sobre a parcela mantida, o contribuinte recorreu à CSRF, defendendo que, por se tratar de um plano de previdência privada no regime aberto, não haveria a necessidade de os planos para os diretores, gerentes e empregados igualitários. Defendeu, ademais, que, no regime aberto, o aporte poderia até mesmo ser feito exclusivamente aos diretores e gerentes ou exclusivamente aos empregados.

Todavia, o conselheiro relator, Mauricio Righetti, entendeu pelo cabimento da incidência de contribuição previdenciária, em razão de que os aportes feitos aos diretores e gerentes foram exorbitantes em relação aos feitos em favor de empregados não gerentes.

Houve voto divergente do Conselheiro João Victor Aldinucci, que entendeu que seria do Fisco o ônus da prova de vincular os aportes a algum tipo de gratificação ou prêmio, e a desproporcionalidade dos aportes não definiria o caráter remuneratório aos valores.

Após empate de votos, prevaleceu a posição pela incidência da contribuição previdenciária, tomada pelo voto de qualidade do presidente da turma.

O entendimento foi formalizado no Acórdão nº 9202-010.646, ainda pendente de publicação.

RFB AFIRMA QUE NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IRPF SOBRE DESPESAS COM TELETRABALHO

A Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil (COSIT), por meio da Solução de Consulta COSIT nº 87/2023 publicada em 11/05/2023, manifestou-se pela não incidência do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física Retido na Fonte (IRPF/Fonte) e das contribuições previdenciárias sobre as despesas suportadas pela empresa (empregador) com o teletrabalho, bem como pela dedutibilidade tais montantes do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), apurados pela sistemática do Lucro Real.

No caso concreto, a consulente adotou o regime de home office para alguns empregados e pretende pagar uma ajuda de custo mensal, em valor fixo, apurado com base na média de gastos dos trabalhadores com o serviço de internet e com o consumo de energia elétrica durante o período de expediente.

Dessa forma, a COSIT foi instada a se manifestar se os referidos valores devem integrar a base das retenções sofridas pelos funcionários, a título de IRPF/Fonte, e se devem compor a base econômica das contribuições previdenciárias, bem como foi indagado se a empresa poderia deduzir tal montante de seu Lucro Real, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL.

Nesse contexto, o órgão consultivo entendeu que:

i.          Os valores pagos para ressarcimento de despesas arcadas pelos empregados com internet e consumo de energia elétrica em decorrência da prestação de serviços no regime de teletrabalho não devem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias e que não devem ser compor a base de cálculo do IRPF/Fonte; e

ii.         Que tais valores, necessários à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora, podem ser consideradas como dedutíveis na determinação do lucro real.

Por fim, esclareceu que, em todos os casos, para a caracterização do aspecto indenizatório dos valores percebidos, o beneficiário deve comprovar as despesas, mediante documentação hábil e idônea, para afastar a incidência das contribuições previdenciárias e do IRPF/Fonte, bem como a dedução para apuração do IRPJ e CSLL sob o regime do Lucro Real. 

RECEITA FEDERAL FLEXIBILIZA RESTRIÇÕES AO APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL

Em 05/05/2023, foi publicada a Solução de Consulta COSIT n° 85/2023, por meio da qual a Receita Federal do Brasil (RFB) manifestou o seu entendimento a respeito da expressão “modificação do seu ramo de atividade”, prevista no art. 584 do RIR/2018.

O referido artigo trata da vedação à compensação de prejuízos fiscais nas situações em que ocorra, cumulativamente, a mudança do controle societário e a mudança do ramo de atividade, entre a data de apuração dos prejuízos e a sua compensação. Tal disposição regulamenta o art. 32 do Decreto-Lei n° 2.341/1987 e tem como finalidade impedir a simulação e coibir o planejamento tributário abusivo pelas empresas, no que se refere ao aproveitamento de prejuízos fiscais de terceiros.

Nesse cenário, há uma controvérsia a respeito do alcance do termo “modificação do seu ramo de atividade”, tanto é assim que, no caso concreto, a consulente pretendia confirmar se a exclusão de uma de suas atividades secundárias, sem alteração de sua atividade principal, ensejaria perda do direito de aproveitar o prejuízo fiscal acumulado.

A Receita Federal, ao analisar o caso objeto da consulta, entendeu que “quando há a cessação de determinada atividade secundária, com a manutenção da atividade principal e das demais atividades secundárias já exercidas anteriormente, não se constata uma “modificação do ramo de atividade”, não se enquadrando, tal situação, no impedimento à compensação dos prejuízos fiscais previsto no art. 584 do RIR/2018”.

Por fim, a RFB ressaltou que o entendimento também pode ser aplicado em relação a utilização da base de cálculo negativa de CSLL, bem como alertou que deve ser adequadamente analisada a realidade fática das atividades efetivamente prestadas pela empresa e não somente as atividades registradas no cadastro do CNPJ.

É interessante considerar que, no caso analisado, houve cessação de apenas de uma das diversas atividades secundárias da empresa, de forma que a RFB não considerou outras hipóteses de alteração do ramo de atuação.

BARUEL E BARRETO ADVOGADOS NA MÍDIA: CONFIRA NOSSO ARTIGO A RESPEITO DA NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL SOBRE A SELIC, PUBLICADO NO JOTA

O artigo do nosso sócio Rafael Monteiro Barreto e do nosso advogado Pedro Halembeck de Arruda foi publicado nessa terça-feira 30.05.2023, pelo jornal eletrônico JOTA. O texto trata da readequação do posicionamento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito da incidência de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social Sobre Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, à luz da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no tema 962 da Repercussão Geral no qual, foi reconhecida a inconstitucionalidade da tributação dos valores recebidos a título de juros Selic, pelo IRPJ/CSLL.

Para ler a matéria completa acesse clicando aqui. 

JOTA - IRPJ e CSLL sobre a Selic: reflexões à luz do recente julgado da 1ª Seção do STJ

No último mês, o tema da tributação federal da Selic ganhou mais um capítulo, em que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) alterou a tese anteriormente fixada no REsp 1.138.695 (Tema Repetitivo 505), para adequá-la à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 962 da Repercussão Geral -- em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da incidência de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. 

Diante de tal cenário, pergunta-se: com a readequação promovida pelo STJ na tese do Tema 505, limitando-a à hipótese da repetição de indébito tributário, a discussão sobre a incidência de IRPJ/CSLL sobre depósitos judiciais se encerrou? 

Confira o artigo publicado pelo sócio Rafael Monteiro Barreto e o associado Pedro Halembeck de Arruda no JOTA.

Governo edita Medida Provisória com novas regras de tributação de rendimentos e ativos no exterior pelo IRPF e atualizando a tabela mensal do imposto

No último dia 30.04.2023, foi publicada na edição extra do Diário Oficial da União (DOU) a Medida Provisória nº 1.171 (MP 1.171/2023), que trouxe nova regulamentação para a cobrança do IRPF sobre rendimentos e ativos do exterior.

O Governo Federal argumenta que a medida tem como objetivo implementar a regra de tributação já adotada por países desenvolvidos, como Alemanha, Canadá, Japão e França, além de seguir a recomendação da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre o tema.

Novas regras aplicáveis à tributação de ganhos de capital rendimentos auferidos no exterior

Em suma, a MP nº 1.171/2023 acabou com a possibilidade de diferir a tributação sobre o ganho de capital e rendimentos detidos no exterior, mediante o uso de companhia holding offshore ou de fundos investimento exclusivos no exterior; regulamentou a tributação de rendimentos de trusts constituídos no exterior; instituiu a possibilidade de atualização do custo de aquisição de ativos no exterior e ainda atualizou a tabela do IRPF sobre rendimentos tributáveis em geral, sujeitos ao ajuste anual.

De acordo com a nova norma, que entrará em vigor a partir do ano de 2024 - por previsão expressa e por conta do princípio da anterioridade anual -, os rendimentos de i. aplicações financeiras; ii. entidades controladas no exterior; e iii. trusts no exterior ficarão sujeitos à tributação exclusiva, em separado dos demais rendimentos tributáveis, pela seguinte tabela progressiva própria:

Rendimento                                                                                                    Alíquota

Até R$ 6.000,00                                                                                                   0%

De R$ 6.000,00 a R$ 50.000,00                                                        15%

Acima de R$ 50.000,00                                                                             22,5%

Os rendimentos de aplicações financeiras serão tributados pelo regime de caixa, de modo que o IRPF só será devido no período de apuração em que os rendimentos forem efetivamente percebidos pela pessoa física, no resgate, na amortização, na alienação, no vencimento ou na liquidação das aplicações financeiras.

Já os rendimentos de companhias holding ou de fundos investimento e quaisquer outras entidades localizadas no exterior e controladas por pessoa física residente no Brasil, a tributação ocorrerá por presunção de disponibilidade econômica, de modo que os lucros auferidos pelas entidades estrangeiras deverão ser reconhecidos em 31 de dezembro de cada ano e oferecidos à tributação pelo IRPF, pela tabela progressiva acima, no mesmo período em que forem apurados.

Note que a tributação por presunção de disponibilidade econômica se aplicará somente aos ativos que sejam controlados, direta ou indiretamente, isoladamente ou em conjunto com pessoas ligadas, por pessoa física residente no Brasil, e:

1.  Constituam veículos de investimento, com renda ativa própria inferior a 80% da renda total; ou

2.  Estiverem localizados em paraíso fiscal ou sejam beneficiários de regime fiscal privilegiado.

Ressaltamos que haverá limitação para aproveitamento de prejuízos fiscais, pois apenas será permitida a dedução dos prejuízos posteriores a 01.01.2024 e anteriores à data da apuração dos lucros a compensar.

Os rendimentos dos demais investimentos em entidades estrangeiras devem observar a nova regra geral de tributação, seguindo o regime de caixa, com tributação exclusiva e tabela progressiva própria no momento do efetivo recebimento.

Os rendimentos de trusts no exterior também devem ser tributados em separado dos demais rendimentos, pela tabela progressiva acima, sendo que o IRPF será considerado devido no momento da distribuição do rendimento pelo trust para o beneficiário ou do falecimento do instituidor, o que ocorrer primeiro.

Vale ressaltar que a MP nº 1.171/2023 é a primeira norma brasileira com força de lei a regulamentar a tributação dos rendimentos de trusts, assunto inédito no ordenamento jurídico brasileiro até o momento.

No passado, a Receita Federal do Brasil (RFB) havia se manifestado pela incidência de IRPF sobre rendimentos de trusts, pela tabela progressiva aplicável aos rendimentos tributáveis em geral (até 27,5%), dada a ausência de norma específica, conforme consta da Solução de Consulta COSIT nº 41/2020.

Mais recentemente, a Secretaria de Fazenda de São Paulo (SEFAZ/SP) emitiu a Resposta à Consulta Tributária 25.343/2023, por meio da qual sustentou que os rendimentos recebidos de trust são considerados doação, entendimento positivado pela MP nº 1.171/2023. Ou seja, em determinadas situações, é possível que ocorra a exigência tanto o IRPF quanto o ITCMD sobre os rendimentos de trusts localizados no exterior, o que poderia ser questionado.

Atualização de custo dos bens e direitos no estrangeiro

Quanto à possibilidade de atualização do valor de custo dos bens e direitos localizados no exterior, inclusive os objeto de trust, a diferença entre o custo histórico e o valor de mercado atual será tributada pela alíquota de 10% (dez por cento) e o IRPF deve ser recolhido até 30/11/2023.

Trata-se de opção que pode ser ser exercida pela pessoa física que deseje aumentar o valor de custo de seus bens e direitos no exterior, para evitar uma tributação mais onerosa em caso de futura alienação de tais bens e direitos, considerando que as alíquotas de IRPF sobre o ganho de capital na alienação de bens e direitos variam de 15% a 22,5% sobre o valor do ganho.

Tal opção se aplica bens ou direitos que sejam declarados na Declaração de Ajuste Anual relativa ao ano-calendário de 2022, entregue até o dia 31 de maio de 2023, e não se aplica a (i) bens ou direitos que tiverem sido alienados, baixados ou liquidados anteriormente à data da formalização da opção; e (ii) joias, pedras e metais preciosos, obras de arte, antiguidades de valor histórico ou arqueológico, animais de estimação ou esportivos e material genético de reprodução animal, sujeitos a registro em geral, ainda que em alienação fiduciária.

Especificamente no caso de controladas no exterior, a pessoa física que tiver optado pela atualização até 31 de dezembro de 2022 poderá optar, separadamente, por atualizar o valor de mercado para o período de 1º de janeiro de 2023 a 31 de dezembro de 2023, com pagamento do IRPF pela alíquota definitiva de 10% (dez por cento), o qual deve ser pago até 31 de maio de 2024.

Atualização da tabela progressiva mensal do IRPF

Ademais, houve correção da tabela progressiva mensal do IRPF sobre os rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual, inclusive aqueles pagos por fontes pagadoras localizadas no Brasil, válida imediatamente, ou seja, para rendimentos auferidos a partir deste mês de maio de 2023, conforme abaixo:

Base de cálculo (mensal)                                            Alíquota                               Parcela a deduzir (R$)

Até R$ 2.112,00                                                                                       0%                                                    Zero

De R$ 2.112,01 a R$ 2.826,65                                                   7,5%                                                    158,40

De R$ 2.826,66 a R$ 3.751,05                                               15%                                                     370,40

De R$ 3.751,06 a R$ 4.664,68                                             22,5%                                                     651,73

Acima de R$ 4.664,68                                                                27,5%                                                     884,96

Ganhos na condição de não residente

Por fim, vale salientar que passa a ser exigido o IRPF sobre os ganhos auferidos na alienação, liquidação ou resgate de bens ou direitos no exterior, adquiridos na condição de não-residente, por revogação da norma que previa a não incidência do imposto, contida no inciso I do § 6º do art. 24 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001.

Vale lembrar que as medidas provisórias devem ser votadas e aprovadas pelo Congresso Nacional, dentro do prazo de 60 dias contados de sua publicação, prorrogáveis por igual prazo, para que sejam convertidas em lei e, com isso, sejam definitivamente incorporadas ao ordenamento jurídico.

Apesar da possibilidade de alteração do texto proposto pela MP nº 1.171/2023 durante a sua apreciação pelo Congresso, o contribuinte que detiver ativos no exterior deve buscar aconselhamento jurídico para rever suas estruturas de investimento.

A nossa equipe está à disposição para esclarecer dúvidas a respeito do assunto.

Boletim Tributário - Abril de 2023

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de abril de 2023 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• Medida Provisória nº 1.171/2023 – Tributação de aplicações financeiras, entidades e trusts no exterior e alteração da tabela mensal do IRPF

• Lei nº 14.547/2023 – Conversão em lei da medida provisória que prorroga crédito presumido de IRPJ e consolidação de resultados de controladas no exterior

• Supremo Tribunal Federal reafirma o respeito a anterioridade nonagesimal para o aumento da alíquota de PIS/ COFINS

• ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular: modulação de efeitos da decisão do STF

• STJ – 1ª Seção decide pela validade da tributação de benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ/CSLL, mas julgamento tem efeitos suspensos por liminar do STF

• CARF afasta multa de 50% sobre declaração de compensação não homologada

• CARF decide pela incidência de contribuição previdenciária sobre valores de PLR pagos a diretores estatutários

• CARF afasta incidência de contribuição previdenciária sobre planos de saúde distintos a dirigentes e empregados

• Receita Federal regulamenta oferecimento e aceitação de fiança bancária e seguro-garantia para débitos sob sua administração

• Solução de Consulta Cosit nº 82/2023 – IRPF sobre ganho de capital da venda de ações com preço variável

• Solução de Consulta Cosit nº 75/2023 – Incide IRRF sobre pagamento por licenciamento de software de prateleira fornecido por empresa estrangeira

• Solução de Consulta Cosit nº 68/2023 – Incide COFINS sobre venda de suvenires por associações sem fins lucrativos

• Estado de São Paulo considera devido o recolhimento de ITCMD sobre trust

 Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura! 

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.171/2023 – TRIBUTAÇÃO DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS, ENTIDADES E TRUSTS NO EXTERIOR E ALTERAÇÃO DA TABELA MENSAL DO IRPF

Foi publicada, no último dia 30 de abril, a Medida Provisória nº 1.171, para dispor sobre a tributação da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior, e para alterar os valores da tabela mensal do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF), dentre outras alterações relevantes em matéria de IRPF.

Para saber mais sobre o assunto, confira o artigo específico publicado em nosso site (clique aqui).

LEI Nº 14.547/2023 – CONVERSÃO EM LEI DA MEDIDA PROVISÓRIA QUE PRORROGA CRÉDITO PRESUMIDO DE IRPJ E CONSOLIDAÇÃO DE RESULTADOS DE CONTROLADAS NO EXTERIOR

Foi promulgada, em 13/04/2023, a Lei nº 14.547, fruto de conversão da Medida Provisória nº 1.148/2022, que renova o regime de consolidação da Tributação em Bases Universais (TBU), alterando a Lei nº 12.973/2014 para prorrogar até 2024 os benefícios tributários para preservar a competitividade das empresas transnacionais brasileiras.

O sistema de TBU, consolidado pela Lei Federal nº 12.973/2014, versa sobre os lucros auferidos no exterior por empresas controladas e coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil.

A MP prevê a prorrogação do crédito presumido de 9%, o que reduz em nove pontos percentuais a alíquota do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) incidente sobre o lucro apurado por empresas transnacionais, desde que a parcela do lucro oriunda da empresa controlada no exterior não esteja sujeita a regime de subtributação.

O outro benefício prorrogado é a faculdade de a controladora no Brasil apurar o resultado das empresas controladas domiciliadas no exterior, de modo a permitir que o prejuízo de uma das controladas seja abatido do lucro apurado por outra.  

Segundo a análise do Senado Federal, a prorrogação do crédito presumido de 9% manterá em 25% o patamar de tributação do lucro corporativo no Brasil auferido no exterior para as empresas dos setores beneficiados, aproximando-o dos países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, média de 23,3%) e do Grupo dos 20 (G20, média de 26,9%).

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REAFIRMA O RESPEITO A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PARA O AUMENTO DA ALÍQUOTA DE PIS/COFINS

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1390517, em sede de repercussão geral (Tema 1247), reiterou que os decretos que aumentaram indiretamente as alíquotas das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre combustíveis distribuídos e importados, ainda que dentro dos limites legais, devem observar a anterioridade nonagesimal.

No caso apreciado, empresas de comércio atacadista de combustíveis obtiveram o reconhecimento ao direito de restituição dos recolhimentos realizados no intervalo de 90 dias que se seguiu à publicação dos Decretos nºs 9.101/2017 e 9.112/2017, por meio de decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que entendeu que a lei que majora tributos é obrigada observar a anterioridade nonagesimal, assim como os decretos que diminuíram os coeficientes de redução das alíquotas de PIS/COFINS, resultando em aumento indireto no valor dos tributos.

A União alegou em seu recurso que não haveria a instituição nem majoração dos tributos, mas somente a diminuição do coeficiente de redução das alíquotas do PIS e da COFINS, de forma que não seria necessário observar a anterioridade.

Ao se manifesta, a presidente do STF, Rosa Weber, entendeu que a decisão do TRF5 está de acordo com a jurisprudência consolidada do STF. Ainda lembrou que o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5277, decidiu que é necessário o respeito à anterioridade nonagesimal quando o Poder Executivo majorar PIS e COFINS por meio de decreto.

Assim, o STF entendeu pelo desprovimento do recurso extraordinário da União, fixando a seguinte tese:

“as modificações promovidas pelos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017, ao minorarem os coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis, ainda que nos limites autorizados por lei, implicaram verdadeira majoração indireta da carga tributária e devem observar a regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal”.

ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR: MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO DO STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria, em 19/04/2023, pelo parcial provimento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, para estabelecer que os efeitos da decisão que afastou a incidência de ICMS sobre o envio de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa em Estados diferentes se deem somente a partir do exercício financeiro de 2024.

Em 2021, o STF julgou a questão de mérito da ADC 49, assentando que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), ainda que se trate de circulação interestadual.

O Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração em face da referida decisão de mérito, alegando que os impactos econômicos, em razão da ausência de modulação dos efeitos da decisão, acarretariam perda de arrecadação para unidades federadas e promoveria insegurança jurídica.

Ao analisar os Embargos de Declaração opostos, a maioria dos Ministros votou com o Ministro Edson Fachin, relator, definindo pela modulação dos efeitos da decisão para que tenha eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29/04/2021). O Tribunal também estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficará reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem tais créditos.

Por fim, foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, §3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Restou vencido o voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli, que entendia que a os efeitos da decisão de mérito deveriam ser modulados para ter eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos Embargos de Declaração, ressalvando os processos judiciais e administrativos pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49. Em seu voto, não houve definição caso os estados não regulamentassem a transferência de créditos.

STJ – 1ª SEÇÃO DECIDE PELA VALIDADE DA TRIBUTAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS PELO IRPJ/CSLL, MAS JULGAMENTO TEM EFEITOS SUSPENSOS POR LIMINAR DO STF

Em 26/04/2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reacendeu a discussão a respeito da tributação de subvenções de investimento, ao decidir que os benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados só podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL caso sejam cumpridos os requisitos legais, especialmente o dever de promover implantação ou expansão de empreendimentos econômicos como condição para fruição dos incentivos.

O assunto havia sido pacificado em 2017, quando a 1ª Seção do STJ analisou a possibilidade de incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, refutando-a em relação ao benefício de crédito presumido (EREsp nº 1.517.492). Na ocasião, entendeu-se que a pretensão violaria o pacto federativo, implicando indevida interferência da União na política dos Estados, e a imunidade recíproca entre os Entes Federativos, com a tributação federal de receita dos Estados.

Embora essas razões fossem aplicáveis a outras espécies de incentivos do ICMS (i.e. isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota, diferimento etc.), como bem reconheceu a 1ª Turma do STJ, a União passou a sustentar que o entendimento seria restrito à modalidade do crédito presumido.

O raciocínio, que ganhou adesão na 2ª Turma do STJ, considera que os benefícios distintos do crédito presumido não acarretam o ingresso de receita (benefício positivo), mas somente redução de custo (benefício negativo), de modo que não aumentariam a base de cálculo dos tributos federais.

Agora, ao julgar o Recurso Especial (Resp) 1945110/RS (Tema Repetitivo nº 1.182), a 1ª Seção do STJ concluiu ser inaplicável aos demais benefícios de ICMS o entendimento firmado em 2017 no EREsp nº 1.517.492, dando novos contornos à controvérsia.

Prevaleceu a posição do relator, Min. Benedito Gonçalves, de que há distinção entre o crédito presumido e os demais benefícios de ICMS, já que apenas no primeiro haveria dispêndio de valores pelo Fisco Estadual, o que impede o “efeito de recuperação” da arrecadação, verificado em regra nas demais desonerações.

Nesse contexto, 1ª Seção decidiu que a exclusão dos demais benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL só poderá ocorrer quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar (LC) nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.

Contudo, essa celeuma ainda não se encerrou, pois, no decorrer da sessão, a 1ª Seção do STJ foi comunicada da liminar deferida pelo Min. André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do RE nº 835.818 (Tema 843 de repercussão geral).

Com isso, foram suspensos os efeitos do entendimento firmado pela 1ª Seção do STJ no Tema nº 1.182, até a decisão final de mérito a ser proferida pelo STF no Tema nº 843 (“Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”).

A análise, pelo Plenário do STF, da liminar concedida pelo Min. André Mendoça está prevista para ocorrer ainda nesta semana, na sessão de 05/05/2023 , ocasião em que poderá ser confirmada ou cassada pelo colegiado.

CARF SEGUE STF E AFASTA MULTA DE 50% SOBRE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA

Em sessão de julgamento ocorrida em 13/04/2023, a 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), afastou, por unanimidade, a aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito tributário objeto de Declaração de Compensação (DCOMP) não homologada, ao julgar recursos interpostos por contribuinte em seis casos envolvendo o mesmo tema.

Tal entendimento reflete a aplicação das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939 (Tema 736 de repercussão geral) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.905, em que restou declarada a inconstitucionalidade da penalidade prevista no artigo 74, parágrafo 17, da Lei 9.430/96, que prevê aplicação da referida multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de DCOMP não homologada. Para melhor compreensão do tema e das decisões do STF, clique aqui para acessar boletim publicado recentemente em nosso portal.

Para o Relator do caso, Neudson Cavalcante Albuquerque, o caso se encaixa nos moldes do art. 62, § 1º, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), o qual veda aos membros das turmas afastar a aplicação ou deixar de observar lei, decreto ou tratado sob o fundamento de inconstitucionalidade, exceto quando estes já tenham sidos declarados inconstitucionais por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal, como no presente caso:

“Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

§ 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:

 I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal(...)”

Acompanhado pelos demais integrantes da Turma, o Conselheiro interpretou que, como o citado dispositivo do RICARF apenas exige que a decisão vinculante da Suprema Corte seja definitiva, no caso em comento, não haveria necessidade de aguardar o trânsito em julgado das decisões no RE e da ADI – o que, de fato, alinda não ocorreu. Assim, restou reconhecida a imediata aplicada do quanto decidido pelo STF aos recursos pendentes de decisão no seio do CARF.

(Processos tratados neste artigo: 11080.728627/2018-30, 11080.728683/2018-74, 11080.729014/2018-10, 11080.729279/2018-18, 11080.729385/2018-00 e 11080.729346/2018-02)

CARF DECIDE PELA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VALORES DE PLR PAGOS A DIRETORES ESTATUTÁRIOS

A 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no julgamento de recurso interposto no Processo Administrativo nº 19515.720979/2017-11, decidiu pela incidência de Contribuição Previdenciária sobre os valores de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) pagos a diretores estatutários.

A discussão do caso tratou do alcance do art. 2º da Lei nº 10.101/00, que versa sobre os requisitos para pagamento de PLR. Em suma, o entendimento da Receita Federal é de que o dispositivo restringe o benefício aos trabalhadores com vínculo empregatício ao dispor que a PLR “será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados”. Por outro lado, o contribuinte entende que a benesse é para trabalhadores no geral, de modo que, uma vez cumpridos os demais seus requisitos legais, é afastada a incidência de contribuições previdenciárias, em atenção ao inciso XI, caput, do artigo 7º da Constituição Federal (CF) e à alínea “j”, §9º, do artigo 28, da Lei Nº 8.212/91.

O relator, Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, concordou com a defesa do contribuinte, no sentido de que a Lei nº 10.101/00 não faz distinção entre classe de trabalhadores, pois não há, na Constituição Federal, diferenciação entre os trabalhadores no sentido lato dos empregados subordinados (com vínculo empregatício).

Entretanto, a maioria dos julgadores seguiu o entendimento proferido pelo Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, que afirmou que a Constituição Federal reforça a compreensão de que a participação nos lucros e resultados é dirigida ao trabalhador subordinado, de forma que os diretores estatutários não estão sob o alcance do instituto previsto no art. 7º, inciso XI, da CF.

Ademais, segundo o relator, a legislação infraconstitucional trata somente do empregado subordinado, pois o diretor estatutário, não poderia “participar de negociação sob as vestes simultâneas de empregador/empregado”.

Por fim, cumpre evidenciar que, em julgamento realizado em agosto de 2022, no bojo do Processo Administrativo nº 16682.720290/2014-23, a mesma turma havia afastado a incidência de contribuição previdenciária em um caso de PLR paga a diretor não empregado, em julgamento decidido pelo desempate pró-contribuinte.

CARF AFASTA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PLANOS DE SAÚDE DISTINTOS A DIRIGENTES E EMPREGADOS

A 2ª Turma da Câmara Superior dos Recursos Fiscais (CARF), em sessão de julgamento realizada em 26/04/2023, ao analisar o Recurso Especial da Procuradoria, interposto nos autos do Processo Administrativo nº 10580.725618/2011-17, afastou a incidência de contribuição previdenciária sobre planos de saúde ofertados a empregados e dirigentes mesmo com diferenças na cobertura, podendo variar de acordo com o cargo e o grupo de trabalhadores.

Representando notória mudança de entendimento, por 6 votos a 2, o órgão máximo do contencioso administrativo tributário interpretou que o oferecimento de planos de saúde distintos para trabalhadores ocupantes de cargos hierarquicamente diferenciados não ofende o disposto no artigo 28, parágrafo 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212/91.

O dispositivo de lei mencionado acima prevê expressamente que as despesas com assistência médica para trabalhadores não seriam parte do salário de contribuição.

Para a Relatora, Conselheira Ana Cecília Lustosa Cruz, a lei não é objetiva em exigir que a empresa forneça a mesma categoria de planos de saúde para todos seus empregados. Segundo ela, “a questão do plano de cobertura não ser o mesmo para todos não afasta a aplicação da lei”. Acompanhando a Relatora, a Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes destacou que a lei pressupõe que todos os empregados estejam contemplados com o benefício, não havendo necessidade destes ofertarem as mesmas condições. “Você tem funcionários diferentes, de diversa categorias, valores diferentes. Alguns custeiam plano e a empresa paga outra parte. Você nunca vai ter o funcionário lá de baixo tendo o mesmo plano de saúde do diretor”, concluiu.

Abrindo divergência, o Conselheiro Maurício Righetti entendeu que o fato de as coberturas não serem as mesmas impede a isenção da contribuição previdenciária. Sendo acompanhado exclusivamente pelo Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, que afirmou “nem todos podem optar pelo plano, então a cobertura não está sendo oferecida a todos”, entenderam que os valores não se enquadrariam nas exceções ao salário de contribuição dispostas na Lei 8.212/91.

Salienta-se que tal decisão diverge da adotada em 2021 pela mesma Turma, que, ao proferir os Acórdãos 9202-009.725 e 9202-010.537, decidiu que as despesas com assistência médica integram o salário de contribuição e têm incidência de contribuição previdenciária quando os planos de saúde ofertados não forem iguais para todos os segurados. Tal divergência é justificada pela mudança parcial da composição da Turma no período entre os dois julgamentos.

RECEITA FEDERAL REGULAMENTA OFERECIMENTO E ACEITAÇÃO DE FIANÇA BANCÁRIA E SEGURO-GARANTIA PARA DÉBITOS SOB SUA ADMINISTRAÇÃO

Foi editada pela Receita Federal do Brasil (RFB) a Portaria RFB nº 315, de 14/05/2023, para regulamentar o oferecimento e a aceitação da fiança bancária e do seguro-garantia pelo contribuinte no âmbito da RFB. Em vigor desde 1º de maio de 2023, tal regulamentação se presta, especialmente, para regulamentar a prestação de tais modalidades de garantia em substituição a bens e direitos arrolados e à garantia na transação tributária, previstos, respectivamente, na Instrução Normativa RFB nº 2.091 e na Portaria RFB nº 247, ambas de 2022, e nos procedimentos aduaneiros.

No caso do arrolamento de bens e direitos – que é o procedimento instaurado para acompanhar o patrimônio do contribuinte que tenha débitos administrados pela RFB em montante que, simultaneamente, supere R$ 2 milhões e 30% de seu patrimônio conhecido – a substituição dos bens e direitos arrolados por seguro-garantia ou carta fiança já estava prevista na referida IN RFB nº 2.091/2022. Porém, como referida IN condiciona a substituição à regulamentação, na prática, os contribuintes não conseguiam fazer valer esse direito.

A nova Portaria ainda prevê que o seguro-garantia e a fiança bancária podem substituir bens e direitos dados em garantia na transação tributária negociada com a RFB. Tendo em vista que, nas transações individuais firmadas com a RFB, a negociação é comumente condicionada ao oferecimento de garantias pelo contribuinte, a nova norma facilita o oferecimento da fiança bancária e do seguro-garantia ao prever requisitos objetivos para sua aceitação, além de facilitar a que o contribuinte requeira a substituição de outras garantias anteriormente ofertadas em transações em curso.

Além disso, o contribuinte poderá apresentar seguro-garantia ou fiança no âmbito de determinadas operações aduaneiras, tais como durante procedimento de fiscalização de combate às fraudes aduaneiras, regimes aduaneiros especiais, habilitação comum para operar no despacho aduaneiro de remessas expressas e exigência de valores correspondentes a direito antidumping ou compensatórios. Embora os normativos anteriores da Receita já previssem a utilização de tais instrumentos, a falta de clareza sobre as regras para sua aceitação dificultava o seu uso.

Seguro garantia

A Portaria RFB nº 315 determina que, para o oferecimento do seguro-garantia, o contribuinte terá de apresentar apólice do seguro; comprovação do registro da apólice perante a Superintendência de Seguros Privados (Susep) e certidão de regularidade da empresa seguradora perante a Susep. A vigência da apólice do seguro-garantia será de no mínimo cinco anos, exceto no caso do seguro aduaneiro exigido na habilitação para operar o despacho aduaneiro de remessas expressas, cujo prazo da apólice deverá ser o mesmo da habilitação.

Além disso, deve estar previsto na apólice que o seguro continuará vigente mesmo quando o tomador não efetuar o pagamento nas datas convencionadas. Caso o débito garantido não tenha se encerrado no prazo de até 60 dias antes do fim da vigência, o contribuinte será obrigado a renovar a apólice no valor atualizado do objeto principal segurado.

Por fim, o contrato de seguro-garantia não poderá ter cláusula de desobrigação decorrente de atos exclusivos do tomador, da seguradora ou de ambos.

Fiança bancária

No caso da fiança bancária, a carta de fiança deverá conter cláusula de solidariedade entre a instituição financeira e o interessado, com renúncia expressa ao benefício de ordem previsto no artigo 827 do Código Civil (que prevê que o fiador tem direito a exigir que sejam executados primeiro os bens de devedor).

O prazo da fiança deverá ser indeterminado ou até a liquidação do débito. A carta de fiança deve ter ainda cláusula de renúncia, pela instituição financeira, ao disposto no inciso I do caput do artigo 838 do Código Civil (que prevê que o fiador fica desobrigado da garantia se o credor oferecer moratória ao devedor).

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 82/2023 – IRPF SOBRE GANHO DE CAPITAL DA VENDA DE AÇÕES COM PREÇO VARIÁVEL

A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) nº 82/2023, publicada em 12/04/2023, analisou questionamento acerca da apuração do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) sobre ganho de capital decorrente de venda de participação societária em que o valor de alienação será definido em data futura, havendo o recebimento de um valor a título de antecipação.

No caso concreto, o Consulente alienou ações correspondentes à participação societária de companhia por ele fundada, sendo que recebeu parte do valor da operação quando da assinatura do contrato de compra e venda e acordou que o valor final da alienação seria definido em data futura, quando da ocorrência de situação favorável à avaliação do real valor das ações, de forma que receberia um valor complementar quando da definição do valor final da venda. Questionou, então, a forma de tributação do ganho de capital na referida situação.

Nesse contexto, o órgão consultivo entendeu que:

        i.            Deve ser apurado o ganho de capital no recebimento do valor de antecipação, tomando-se, como valor de alienação, o valor da antecipação, e como custo de aquisição, o valor correspondente à quantidade das ações alienadas, pagando-se o correspondente imposto sobre a renda.

       ii.            Deve ser apurado, novamente, o ganho de capital quando da determinação das condições de avaliação das ações e do recebimento do valor complementar do valor de alienação, tomando-se a mesma quantidade de ações vendidas e o mesmo custo de aquisição, desta vez, levando-se em consideração o valor total da alienação, assim compreendido: o valor recebido como antecipação e o valor complementar.

Assim, por conta da progressividade das alíquotas do IR sobre o ganho de capital, nos termos do art. 21 da Lei nº 8.981, de 1995, com a redação dada pela Lei nº 13.259, de 2016, a COSIT compreendeu que a parcela complementar do preço da alienação não será apurada isoladamente e que o imposto sobre o ganho de capital será recalculado, diminuído do valor pago quando do recebimento da antecipação.

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 75/2023 – INCIDE IRRF SOBRE PAGAMENTO POR LICENCIAMENTO DE SOFTWARE DE PRATELEIRA FORNECIDO POR EMPRESA ESTRANGEIRA

A Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) se manifestou favoravelmente à incidência de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os valores remetidos a beneficiário, residente ou domiciliado no exterior, para fins de aquisição ou renovação de licença de uso de software standard/de prateleira pelo usuário final, uma vez que tal repasse teria a natureza de pagamento de royalties.

Na Solução de Consulta nº 75, publicada em 31/03/2023, a consulente era empresa brasileira que se dedicava à atividade de fabricação, importação e comercialização de veículos automotores e que, para consecução de suas atividades, adquiria, de empresas estrangeiras, softwares sem nenhum grau de customização na condição de usuária final.

Assim, a COSIT foi instada a se manifestar a respeito da possibilidade de incidir IRRF sobre as remessas efetuadas ao exterior a título de pagamento de licença de uso de referidos softwares, quando a aquisição não é realizada com o fim de comercialização/distribuição, haja vista que no entendimento da consulente tal remuneração não teria a natureza de pagamento de royalties.

Ao apreciar o caso, o órgão consultivo da Receita Federal do Brasil considerou que “os softwares são conteúdos intelectuais e, com isso, estão protegidos pelo direito autoral, que significa o direito de propriedade sobre a distribuição e uso de obras de expressão criativa”, diante disso e com base no art. 22 da Lei 4.506/1964 (refletido no art. 44 do RIR/2018), a COSIT entendeu que “os rendimentos decorrentes da exploração econômica daqueles direitos são classificados como royalties”.

Além da referida legislação, a convicção acima foi formada a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 176.626/SP, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que incide ISS sobre os valores de licenciamento de softwares de prateleira, disponibilizado apenas digitalmente – via nuvem ou download – por entender que “há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer”.

Com efeito, a COSIT concluiu que os valores remetidos a residente ou domiciliado no exterior, pelo usuário final, para fins de aquisição ou renovação de licença de uso de software de prateleira caracterizam remuneração a título de royalties e ficam sujeitos à incidência do IRRF sob a alíquota de 15%, salvo se o beneficiário do pagamento estiver localizado em país com tributação favorecida (paraíso fiscal), quando a alíquota de IRRF incidente será de 25%.

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 68/2023 – INCIDE COFINS SOBRE VENDA DE SUVENIRES POR ASSOCIAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS

A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta COSIT nº 68/2023, publicada em 24/03/2023, analisou a isenção de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre as receitas auferidas em razão da comercialização de suvenires, das associações civis sem fins lucrativos.

De acordo com o art. 14, inciso X, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, são isentas da COFINS as receitas relativas às atividades próprias das entidades sem fins lucrativos. Ocorre que o conceito de “receita decorrente de atividade própria” não foi definido pela legislação tributária, gerando controvérsia sobre o assunto.

Recentemente, a RFB, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 68/2023, analisou a isenção da COFINS relacionada às receitas obtidas em operações de venda de suvenir por entidade sem fins lucrativos, concluindo que “A atividade de comercialização por associação civil sem fins lucrativos de determinados produtos, como por exemplo, canecas, camisetas, bonés, aventais e chaveiros, todos rotulados com a marca própria da entidade e classificados como suvenir, não pode ser considerada atividade própria dessa entidade para efeitos da isenção da Cofins prevista no inciso X do art. 14 da MP nº 2.158-35, de 2001, tendo em vista sua natureza econômico-financeira e empresarial, seu caráter contraprestacional direto e o auferimento das receitas com tal atividade não ser proveniente de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades.”

Assim, o reconhecimento da referida isenção no âmbito administrativo ainda está condicionado às interpretações realizadas pela RFB, que insiste em restringir a fruição do benefício.

ESTADO DE SÃO PAULO CONSIDERA DEVIDO O RECOLHIMENTO DE ITCMD SOBRE TRUST

A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) publicou, no último dia 04, a Resposta à Consulta Tributária 25.343, por meio da qual reputou devido o recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) na transferência de ativos oriundos de Trust constituído no exterior ao beneficiário domiciliado em São Paulo.

Por Trust, entende-se as relações jurídicas criadas, em vida ou após a morte, por determinada pessoa (outorgante, instituidor ou settlor) com a finalidade de colocar seus bens sob o controle de outra pessoa (curador ou trustee), que irá administrá-lo em favor de determinados beneficiários ou para alguma finalidade específica.

A Consulta Tributária, realizada por beneficiário do sistema de Trust, questionava se a distribuição de ativos localizados no exterior, por Trust irrevogável, a beneficiário pessoa física residente no Estado de São Paulo, deve ser considerada como uma doação e, como decorrência disso, se o beneficiário deve recolher o ITCMD.

Após a análise da consulta formulada pelo contribuinte, o Estado de São Paulo enquadrou o cenário acima narrado como doação, reputando devido o recolhimento do imposto no momento da instituição do Trust. Para tanto, salientou que o ITCMD é devido sobre a transmissão de bens ou direitos havidos por doação. Como doação, entendeu ser o contrato em que uma pessoa, por liberdade e sem contraprestação, transfere patrimônio a outra que aceita recebê-lo, sem onerosidade. Ademais, para caracterização de um negócio jurídico como doação, se faz necessário a presença do animus donandi, ou seja, a intenção de transferir o bem ao donatário, por livre e espontânea vontade.

Para a Sefaz, todos os elementos acima expostos se faziam presente no caso objeto da consulta. Conforme colocado pelo órgão fazendário, “no caso apresentado nesta Consulta, se a instituição do trust não visou instrumentalizar algum pagamento devido aos beneficiários, o que não foi informado, ocorreu a doação de direitos ao Consulente, pessoa natural, residente no Estado de São Paulo, dentre outros beneficiários, por doador estabelecido no exterior. Ou seja, houve uma transferência de direitos do patrimônio do settlor, através do trust, de forma graciosa, para os beneficiários, dentre eles o Consulente, incrementando assim seu patrimônio, sem que fosse oferecida qualquer contrapartida.”

Nessa senda, reputou devido o recolhimento do ITCMD em doações realizadas por doador localizado no exterior, enquadrando a cobrança nos termos do art. 4º da Lei nº 10.705/2000, que, segundo o órgão, permaneceu válido, mesmo após o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federa (STF) no julgamento do Tema 825 de repercussão geral.

Vale destacar que tal interpretação de validade representa clara afronta à citada decisão do STF, a qual vedou aos Estados e ao Distrito Federal instituir ITCMD nas hipóteses de doação realizada por residente no exterior, sem a existência de lei complementar, exigida no art. 155, §1º, III, da Constituição Federal.

Por fim, salienta-se que, no presente caso, ainda há potencial conflito entre o Estado de São Paulo e a União Federal. Isto porque a Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta nº 41, de 2020, manifestou o entendimento de que os rendimentos recebidos de trusts não podem ser considerados doação para fins de incidência do IRPF, em oposição ao que decidiu a SEFAZ/SP.

Como se sabe, os rendimentos de doação ou herança estão isentos do IRPF por força do art. 35, VII, “c”, do Regulamento do Imposto de Renda de 2018 (RIR/2018), e a RFB opinou pela incidência do imposto federal em situações similares à descrita neste boletim.

Ressalta-se que tal cenário traz insegurança jurídica às famílias que buscam planejamentos sucessórios internacionais, com uso de trusts. Nossa equipe encontra-se à disposição para quaisquer esclarecimentos, informações adicionais ou suporte relativamente aos assuntos tratados neste informativo.

Prazo para nova transação por adesão da PGFN encerrará em 31 de maio de 2023

O prazo para adesão à transação conforme a capacidade de pagamento do contribuinte, prevista no Edital PGDAU nº 2, de 17 de janeiro de 2023, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), encerrará no dia 31 de maio de 2023. A referida negociação prevê a aplicação de descontos e possibilidade de o contribuinte negociar os débitos que sejam iguais ou inferiores a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

A aplicação de descontos nas multas e juros e o prazo ampliado de parcelamento serão concedidos aos contribuintes com capacidade de pagamento classificada para transação “C” ou “D”. Para isso, a PGFN verificará a capacidade de pagamento decorrente da situação econômica do contribuinte, a qual será mensurada a partir da verificação das informações cadastrais, patrimoniais ou econômico-fiscais prestadas à Administração Tributária Federal ou aos demais órgãos da Administração Pública.

Em todas as modalidades está prevista a entrada facilitada de 6% do valor consolidado da dívida, dividida em 6 prestações mensais e sucessivas.

O restante será pago com redução em multas e juros, conforme a capacidade de pagamento do contribuinte,  e respeitados os seguintes limites de reduções, regressivos conforme os prazos, da seguinte forma:

I – 65% (sessenta e cinco por cento) sobre o valor total de cada inscrição objeto da negociação, em até 30 (trinta) prestações mensais e sucessivas;

II – 50% (cinquenta por cento) sobre o valor total de cada inscrição objeto da negociação, em até 54 (cinquenta e quatro) prestações mensais e sucessivas;

III – 35% (trinta e cinco por cento) sobre o valor total de cada inscrição objeto da negociação, em até 78 (setenta e oito) prestações mensais e sucessivas; ou

IV – 20% (vinte por cento) sobre o valor total de cada inscrição objeto da negociação, em até 114 (cento e quatorze) prestações mensais e sucessivas

Nos casos de pessoa física, Microempreendedor Individual (MEI), Microempresa (ME), Empresas de Pequeno Porte (EPP), Santas Casas de Misericórdia, Sociedades Cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei nº 13.019/2014 ou instituição de ensino, o valor de entrada será de 6% do valor consolidado da dívida, pagos em até 12 prestações mensais e sucessivas. Nestes casos, o restante poderá ter redução de até 70% do valor total da dívida.

Nosso escritório fica à disposição dos clientes para dúvidas sobre o tema, e para assessoramento com as providências relativas ao levantamento do passivo tributário e à formalização de adesão às modalidades da Transação em questão.

Boletim Tributário - Março de 2023

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de março de 2023 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF julga inconstitucional multa isolada em caso de não homologação de declaração de compensação tributária

• STF – Decisões recentes afastam IR sobre ganho de capital de bens transmitidos por herança ou doação.

• STJ – Pendência fiscal de matriz ou filial impede CND a demais estabelecimentos do grupo empresarial

• STJ – Correção monetária de aplicações financeiras configura receita bruta para fins de IRPJ/ CSLL

• STJ – Incide ITBI na integralização de imóveis por fundo imobiliário

• STJ – descontos de tarifa concedidos pelo banco não integram a base de cálculo do ISS

• TRF1 considera fraudulenta venda de imóvel por alienante que possuía débito inscrito em dívida ativa

• TRF3 – Empresas excluídas do PERSE pela portaria me 11.266/2022 podem continuar a se beneficiar da desoneração fiscal do programa

• JF/SP – Juíza reconhece prescrição intercorrente de processo administrativo no CARF e anula multa aduaneira

• CARF – Câmara Superior reconhece crédito de PIS/COFINS sobre despesa de frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero

• CARF – decisões recentes permitem o aproveitamento de ágio com uso de empresa veículo e reduzem multa de ofício de 150% para 75%

• Solução de Consulta Cosit nº 26/2023 – Indenização por dano patrimonial não sofre incidência de IRPJ e CSLL no lucro presumido e de PIS e COFINS no regime cumulativo 

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STF JULGA INCONSTITUCIONAL MULTA ISOLADA EM CASO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual encerrada em 17/03/2023, julgou inconstitucional dispositivo legal que prevê a incidência de multa isolada em caso de não homologação de declaração de compensação tributária pela Receita Federal. As decisões foram proferidas no âmbito dos julgamentos do Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939/RS, submetido à sistemática da Repercussão Geral (RG) sob o Tema 736, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.905/DF.

Tanto o RE quanto a ADI buscavam declarar a inconstitucionalidade do art. 74, § 17 da Lei nº 9.430/96, que prevê aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, possibilitando, ainda, a majoração da multa em casos de falsidade ou fraude em declaração.

O RE foi interposto pela União contra decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região que havia invalidado a penalidade. O relator do caso, Ministro Edson Fachin, votou pelo desprovimento do recurso. Para o Ministro, a simples não homologação de compensação tributária não é ato ilícito capaz de gerar sanção tributária. Em sua percepção, a aplicação automática da sanção, sem considerações sobre a intenção do contribuinte, equivale a atribuir ilicitude ao próprio exercício do direito de petição. Além disso, frisou que o dispositivo legal em análise também contraria o devido processo legal, na medida em que não garante às partes o exercício de suas faculdades e seus poderes processuais.

O entendimento foi integralmente acompanhado pelos demais Ministros, exceto por Alexandre de Moraes, que abriu ressalva quanto a possibilidade de imposição de multa em caso de abuso do direito de petição.

Restou, assim, fixada a seguinte tese para o Tema 736 da RG:

“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Seguindo o mesmo entendimento, o relator da ADI, Ministro Gilmar Mendes, votou pela procedência da ação para declarar inconstitucional o dispositivo legal que prevê a aplicação da sanção. Para Mendes, a aplicação de multa isolada pela mera não homologação de declaração de compensação, sem a caracterização de má-fé, falsidade, dolo ou fraude, fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. Ademais, frisou que “a norma impugnada tem como efeito colateral inibir os contribuintes de boa-fé de exercer o direito subjetivo de compensação, na forma prevista em lei”.

Os demais Ministros acompanharam o relator. Da mesma forma, o ministro Alexandre de Moraes ficou vencido em parte ao julgar parcialmente procedente a ADI para estabelecer a possibilidade da imposição da multa isolada quando for comprovada a má-fé do contribuinte, mediante processo administrativo que assegure o contraditório e a ampla defesa.

STF – DECISÕES RECENTES AFASTAM IR SOBRE GANHO DE CAPITAL DE BENS TRANSMITIDOS POR HERANÇA OU DOAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF), em decisões recentes, afastou a incidência do Imposto de Renda (IR) sobre ganho de capital decorrente de valorização de bens transmitidos por herança ou por doação, também tributados pelo Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).

No bojo do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 1.387.761, a 1ª Turma do STF entendeu que a referida exigência configura bitributação na medida em que, além de incidir ITCMD quando da transmissão dos bens, de competência estadual, também se sujeitaria a incidência do IR sobre o ganho de capital, de competência federal.

Por sua vez, na decisão proferida pela 2ª Turma nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 943.075, a conclusão foi de que a análise do tema exige a reinterpretação de norma infraconstitucional sobre a hipótese de incidência do IR, Lei nº 9.532/1997, de forma que não há matéria constitucional passível de análise em sede de recurso extraordinário. Ao assim decidir, a 2ª Turma acabou por validar decisão favorável ao contribuinte proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1).

Importante esclarecer que o ganho de capital se refere à diferença positiva entre o valor do bem declarado anteriormente em Declaração de Imposto de Renda do falecido e o valor atribuído após o óbito do de cujus, bem como a valorização percebida quando ocorre doação em valor superior ao custo de aquisição de determinado bem. Sobre esse valor, a União exige o IR com alíquota que pode variar entre 15% e 22%. Em suma, é facultado ao contribuinte declarar o valor do bem com base valor de mercado ou pelo valor original, previsto na declaração de bens do falecido ou do doador, consoante o artigo 32 da Lei nº 9.532, de 1997, de forma que a diferença positiva será tributada pelo IR quando optar pela declaração do recebimento do bem a valor de mercado.

Os Estados, por sua vez, exigem ITCMD no momento da transferência do bem por herança ou por doação, que recai impreterivelmente sobre o valor venal do bem, com alíquotas variáveis, que podem chegar a 8% a depender do Estado.

Assim, e em que pesem as alegações da União de que não há bitributação por se tratar de hipóteses de incidência e bases imponíveis distintas, em ambos os casos julgados pelo STF as decisões restaram favoráveis ao contribuinte.

STJ – PENDÊNCIA FISCAL DE MATRIZ OU FILIAL IMPEDE CND A DEMAIS ESTABELECIMENTOS DO GRUPO EMPRESARIAL

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que une as duas turmas de Direito Público, unificou entendimento da Corte, no sentido de que a administração tributária não deve emitir Certidão Negativa de Débito (CND) ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN) em favor de filial, cuja matriz ou outra filial do mesmo grupo possua pendência fiscal.

O entendimento foi exarado em julgamento de Embargos de Divergência opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão da Segunda Turma, que havia se posicionado pela possibilidade de emissão de CND de filial, ainda que houvesse alguma pendência fiscal em nome da matriz.  Tal posicionamento, no entanto, não era compactuado pela Primeira Turma do STJ, que entendia que a pendência fiscal em nome de algum estabelecimento do grupo empresarial seria óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal.

Pacificando o assunto, a relatora, ministra Regina Helena Costa, entendeu que a pendência fiscal em nome de matriz ou filial impede a emissão de CND ou CPEN aos demais estabelecimentos do grupo empresarial, pois, embora exista uma independência operacional e administrativa entre filial e matriz, as características não alcançam o contexto da emissão de certidões negativas e pendências fiscais, haja vista que as filiais não possuem personalidade jurídica e, portanto, plena autonomia patrimonial.

STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS CONFIGURA RECEITA BRUTA PARA FINS DE IRPJ/ CSLL

Em 08/03/2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu em sede de recursos repetitivos que o IRPJ e a CSLL incidem sobre a correção monetária de aplicações financeiras, fixando o Tema 1.160:

“O IR e a CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras porquanto essas se caracterizam, legal e contabilmente, como receita bruta na condição de receitas financeiras componentes do lucro operacional”.

Os contribuintes defendiam a ilegalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela relativa à correção monetária das aplicações financeiras, tendo em vista que o valor representaria apenas uma recomposição do próprio patrimônio corroído.

No julgamento do Tema 1.160 (REsp. 1.986.304; REsp. 1.996.013; REsp. 1.996.014; REsp. 1.996.685; REsp. 1.996.784), o ministro relator Mauro Campbell expôs seu entendimento de que os rendimentos das aplicações financeiras incrementam positivamente o patrimônio do contribuinte, de forma que não seria possível excluir a correção monetária do cálculo, reconhecendo a legalidade da incidência do IR e da CSLL.

Os demais ministros acompanharam o relator, por unanimidade, sedimentando o entendimento desfavorável aos contribuintes, o qual se aplica aos casos relacionados a aplicações financeiras, incluindo as operações de renda fixa.

STJ – INCIDE ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS POR FUNDO IMOBILIÁRIO

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, no julgamento do Agravo em Recurso Especial (AREsp) nº 1.492.971/SP, firmou entendimento de que incide Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de integralização de imóveis por fundos imobiliários, ou seja, quando há transferência da propriedade de imóvel para um desses fundos, mediante a emissão de cotas em favor do alienante.

No caso concreto, foi interposto recurso especial por dois fundos imobiliários buscando provimento jurisdicional para assegurar a aplicação da imunidade tributária da cobrança de ITBI pelo Município de São Paulo. Já a Prefeitura defendeu que nessa operação há cobrança do ITBI.

Na integralização de imóvel por um fundo imobiliário, esse bem passa a integrar o patrimônio do fundo e se torna propriedade de todos os cotistas, enquanto a administração do bem é realizada por uma instituição financeira, que exerce a propriedade fiduciária (Lei Federal nº 8.668/1993).

Para o relator do caso, Ministro Gurgel de Farias, a operação em comento configura transferência a título oneroso da propriedade de imóveis, dando origem ao fato gerador do ITBI, conforme disposto no artigo 35 do Código Tributário Nacional (CTN). Segundo o relator, isso ocorreria apesar de a integralização do imóvel ser feita pela averbação da propriedade fiduciária em nome da administradora do fundo, mediante averbação no registro imobiliário.

Acompanhando o Relator, o Ministro Benedito Gonçalves frisou que, embora a propriedade do bem integralizado seja dos cotistas, estes não podem exercer qualquer direito real sobre o imóvel, caracterizando o aspecto material de incidência do ITBI.

Apesar de não se tratar de caso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, não sendo vinculante a posição firmada pela Corte, esta tem potencial para servir de precedente para as demais decisões tomadas no âmbito das instâncias ordinárias.

STJ – DESCONTOS DE TARIFA CONCEDIDOS PELO BANCO NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ISS

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial (AgInt no REsp) nº 1.893.596/SP, decidiu, por unanimidade, que o Imposto sobre Serviços (ISS) não incide sobre os descontos concedidos pelo banco por meio da oferta de tarifas diferenciadas.

No caso concreto, trata-se de Agravo Interno interposto pelo contribuinte em face da decisão que deu provimento ao Recurso Especial do Município de São Paulo, que havia reconhecido que os descontos condicionados concedidos na forma de preços diferenciados de pacotes de tarifas bancárias integram a base de cálculo do ISS.

Segundo o Ministro Gurgel de Faria, relator, a mudança do seu entendimento externado na decisão agravada deve-se à conceituação de descontos condicionados e incondicionados para fins de composição da base de cálculo do ISS, tendo em vista que os descontos incondicionados são aqueles ajustados livremente entre o contribuinte e o seu cliente, já os condicionados são relacionados coma a obrigação a ser adimplida pelo cliente em momento posterior à realização do fato gerador, ou seja, de caráter futuro e incerto.

Dessa forma, tendo em vista que o caso dos autos tratava de descontos incondicionados, o Ministro relator entendeu que o ISS deverá incidir somente sobre o valor efetivamente praticado pelo banco prestador, sendo descabida a inclusão da diferença existente entre esse valor e aquele fixado como limite pelo Banco Central na base de cálculo do imposto.

TRF1 CONSIDERA FRAUDULENTA VENDA DE IMÓVEL POR ALIENANTE QUE POSSUÍA DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) considerou inválida a operação de compra e venda de lotes, cujo alienante possuía débitos inscritos em seu nome, mesmo tendo sido comprovada a boa-fé da compradora. A decisão foi proferida no Recurso de Apelação nº 0002882-52.2015.4.01.4200.

No caso apreciado pela Corte, a adquirente de boa-fé opôs Embargos de Terceiros em Execução Fiscal, em que foi expedida ordem judicial para constrição de bens em nome do devedor, que lhe havia alienado o imóvel.

Em sua defesa, a compradora argumentava que havia adquirido os referidos lotes mais de dois anos antes da realização da penhora, tendo, inclusive, declarado a alienação em sua declaração de Imposto de Renda. Ademais, frisou que, à época da aquisição dos lotes, não havia qualquer constrição judicial na matrícula dos bens e, por isso, poderiam ser comercializados. Por esses motivos, requereu a liberação dos lotes ou o reconhecimento da sua boa-fé para que pudesse permanecer com o imóvel até fosse indenizada pelas benfeitorias.

No entanto, ao apreciar a questão, a Sétima Turma do TRF1 negou provimento ao apelo da alienante, entendendo que, como a alienação do imóvel ocorreu após a inscrição dos débitos em dívida ativa e na vigência da Lei Complementar (LC) 118/2005, a fraude à execução havia sido configurada, pois, nessa hipótese a presunção do ilícito é absoluta, independente da boa-fé do adquirente, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

TRF3 – EMPRESAS EXCLUÍDAS DO PERSE PELA PORTARIA ME 11.266/2022 PODEM CONTINUAR A SE BENEFICIAR DA DESONERAÇÃO FISCAL DO PROGRAMA

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em duas decisões monocráticas, afastou os efeitos de ato do Ministério da Economia que visava restringir o número de contribuintes beneficiados pela medida do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), que reduziu a zero as alíquotas de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS pelo prazo de 60 meses.

O número de setores – representados pelo código de Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE) – contemplados pela referida desoneração fiscal foi drasticamente reduzido pela Portaria ME 11.266/2022, editada em dezembro de 2022, que passou a prever especificamente quais atividades econômicas podem gozar da redução à alíquota zero dos referidos tributos federais. Na Portaria ME 7.163/2021, ato do Poder Executivo anteriormente utilizado como indicador das atividades desoneradas, eram contemplados 84 setores, porém, com a edição da Portaria ME 11.266/2022, houve a exclusão de 50 atividades anteriormente beneficiadas.

As ações, que tiveram decisão favorável do TRF3, tratavam de situações em que os contribuintes constavam como beneficiários do PERSE na vigência da Portaria ME 7.163/2021, mas deixaram de ser contemplados com edição da Portaria ME 11.266/2022.  No entendimento do desembargador Marcelo Saraiva, “a exclusão de CNAE’s do benefício do PERSE, que foi inicialmente previstos pela Portaria nº 7.163/21, por parte da Portaria nº 11.266/22, rompeu com a expectativa normativa criada pelo próprio Poder Público, além de afrontar o art. 178 do CTN, contraria, em tese, a segurança jurídica, a boa-fé do contribuinte, a lealdade da Administração Pública, a proteção da confiança legítima e o direito adquirido da Agravante”.

Na visão do magistrado, a redução de alíquota prevista no âmbito do PERSE equivaleria a uma isenção condicionada e, por isso, não poderia ser revogada a qualquer tempo. Isso porque, nos termos do art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN), as isenções concedidas por prazo certo e em função de determinada condição não podem ser cessadas antes de expirar o prazo previsto para sua concessão, uma vez que configuram direito adquirido do contribuinte.

Em igual sentido, a Desembargadora Mônica Nobre, que integra a 4ª Turma com Saraiva, também entendeu, ao apreciar recurso diverso sobre a mesma matéria, que “referida Medida Provisória está revogando uma isenção concedida por prazo certo e sob determinadas condições. Logo, aplicável o disposto no artigo 178 do Código Tributário Nacional”.

O posicionamento do TRF3 em referidas decisões monocráticas representa importante vitória do contribuinte frente ao cenário incerto que se tornou a fruição do benefício, uma vez que o Poder Executivo tenta, desde a edição da Lei 14.148/2021 pelo Congresso Nacional, reduzir a abrangência do PERSE, tanto é que, inicialmente, a Presidência da República vetou o dispositivo que previa a redução à alíquota zero do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS – tal veto, no entanto, acabou sendo derrubado pelo Congresso Nacional.

As decisões acima relatadas foram proferidas no bojo dos Agravos de Instrumento nº 5003946-64.2023.4.03.0000 e nº 5003946-64.2023.4.03.0000.

JF/SP – JUÍZA RECONHECE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO NO CARF E ANULA MULTA ADUANEIRA

Por meio de sentença proferida em 20/03/2023, nos autos do Mandado de Segurança nº 5005105-40.2021.4.03.6102, a juíza Marina Gimenez Butkeraitis, da 24ª Vara Cível Federal de São Paulo, reconheceu a prescrição intercorrente e anulou multa aduaneira exigida por meio de processo administrativo que ficou mais de três anos sem movimentação no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (CARF), com fundamento no §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999.

De fato, o dispositivo de lei mencionado acima estabelece que há prescrição intercorrente nos processos administrativos paralisados por mais de três anos, pendentes de julgamento ou despacho. Tal prescrição intercorrente aplica-se apenas às ações punitivas da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor.

Adicionalmente, o art. 5º da mesma Lei nº 9.873/1999 estabelece que a prescrição intercorrente, bem como todas as demais disposições da referida lei, não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.

Mencione-se que, com base no art. 5º da Lei nº 9.873/1999, o CARF editou a Súmula nº 11, em que se fixou o entendimento da Corte no sentido de que “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”.

Nesse contexto, instaurou-se uma disputa entre contribuintes e o fisco federal sobre a prescrição intercorrente nos processos relativos à cobrança de multas aduaneiras, as quais não teriam natureza tributária, sendo que não há ainda entendimento pacífico do CARF sobre o assunto.

A recente decisão judicial proferida no mandamus supramencionado, apesar de não enfrentar expressamente a discussão relativa à natureza da multa aduaneira e abrangência da norma relativa à prescrição intercorrente, reconhece o direito do contribuinte e configura um importante precedente para aqueles que buscam o cancelamento de multas decorrentes de infrações à legislação aplicável às operações de comércio exterior, quando o processo permanece sem movimentação relevante por mais de três anos.

CARF – CÂMARA SUPERIOR RECONHECE CRÉDITO DE PIS/COFINS SOBRE DESPESA DE FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO

A 3ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em julgamento de recurso especial interposto nos autos do Processo Administrativo nº 10183.901785/2012-34, autorizou o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS não cumulativos calculado sobre a despesa de frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero. Entendimento semelhante já havia sido adotado pela maioria da 3ª Turma há cerca de um ano, quando o colegiado possuía outra composição.

Neste novo caso julgado, a Receita Federal do Brasil (RFB) havia glosado créditos apurados por empresa de plantio e cultivo de produtos agropecuários sobre despesas com fretes na aquisição de adubos, fertilizantes, corretivos de solo e outros insumos sujeitos à alíquota zero. Isso se deu porque a Fiscalização entendeu que o frete faz parte do custo de aquisição do insumo, de forma que, se o insumo não tributado afasta o direito de crédito, nos termos da restrição do § 2º do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, as despesas de transporte (fretes) de tais produtos também não gerariam tal direito a creditamento. Nessa perspectiva, o crédito só poderia ser aproveitado quando o insumo transportado ensejasse o pagamento do PIS e da Cofins.

A Conselheira relatora Erika Costa Camargos Autran foi acompanhada pela maioria (6 votos a 2) por entender que a limitação do dispositivo acima não se estende ao frete de insumos, ainda que se trate de matéria-prima adquirida com alíquota zero, por ausência de vedação legal expressa. Ademais, asseverou que são regimes de incidência distintos, os insumos (alíquota zero) e do frete (tributável), permanecendo-se o direito de crédito em relação ao último.

Apenas Conselheiros Gilson Rosenburg e Vinícius Guimarães divergiram, mas admitiram que deverão rever sua posição em breve, tendo em vista que a própria RFB passou a admitir o creditamento sobre o frete de insumos com alíquota zero a partir da edição da Instrução Normativa nº 2121, de dezembro de 2022.

CARF – DECISÕES RECENTES PERMITEM O APROVEITAMENTO DE ÁGIO COM USO DE EMPRESA VEÍCULO

A 1ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720180/2014-38, cancelou auto de infração lavrado para cobrança de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), incluindo multa de 150%, em decorrência da glosa das deduções de despesas com amortização fiscal de ágio gerado na aquisição de participações societárias envolvendo empresa veículo.

Na operação, o grupo América Móvil adquiriu participações societárias de diversas operadoras de telefonia que já se encontravam inseridas em estruturas societárias formadas por investidores originários, como o grupo Algar, com quem se relacionou para controlar as operadoras ATL e TESS.

Em um primeiro momento, o grupo Algar alienou suas ações para holdings, que registraram ágio com base na lucratividade futura da ATL. Ato contínuo, o grupo América Móvil ingressou no Brasil com intuito de investir nas operadoras, mas havia impedimentos da legislação brasileira e da ANATEL, razão pela qual adquiriu as holdings que detinham as participações societárias da ATL e da TESS. Contudo, quando o grupo América Móvil foi autorizado a assumir o controle indireto, as holdings investidoras foram incorporadas pelas empresas investidas ATL e TESS (incorporação reversa), que passaram a reconhecer em suas contabilidades diversos ágios registrados em decorrência das aquisições anteriormente realizadas.

Por fim, no ano de 2005, a Claro S.A foi criada para facilitar o controle de investimentos do grupo América Móvil e incorporou as operadoras ATL e TESS, bem como assumiu todos os ágios nelas contabilizados e começou a amortizá-los tributariamente.

Nesse contexto, a Fiscalização entendeu que a real adquirente nas operações que geraram ágio foi empresa estrangeira e que as holdings foram empresas veículos sem propósito negocial ou motivação extra tributária, criadas para possibilitar a transferência de controle para o grupo América Móvil, o que supostamente configura planejamento tributário abusivo, de forma que o ágio não poderia ser aproveitado.

Os Conselheiros, na maioria, deram provimento ao recurso da contribuinte, entretanto, não prevaleceu a tese de que a amortização de ágio com uso de empresa veículo é válida independentemente de questões como propósito negocial e durabilidade da empresa usada como intermediária.

Isso porque, os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto acompanharam o Conselheiro Luís Henrique Marotti Toselli no sentido de que as empresas veículo tiveram propósito negocial no caso concreto, de forma que apenas os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca entenderam não ser necessário provar tal propósito. A Conselheira Lívia de Carli Germano, por sua vez, deu provimento ao recurso em razão da Fiscalização não ter fundamentado a desqualificação das holdings. Por fim, A Conselheira Edeli Bessa abriu divergência para manter a autuação, mas foi acompanhada apenas pelo Conselheiro Guilherme Mendes.

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 26/2023 – INDENIZAÇÃO POR DANO PATRIMONIAL NÃO SOFRE INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL NO LUCRO PRESUMIDO E DE PIS E COFINS NO REGIME CUMULATIVO

A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) nº 26/2023, publicada em 03/03/2023, analisou questionamento acerca da incidência de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS sobre indenização por dano patrimonial, lucros cessantes e honorários periciais.

No caso em tela, a consulente, uma empresa de geração e comercialização de energia eólica optante pelo lucro presumido e sujeita ao regime cumulativo de PIS/COFINS, afirma ter sofrido avarias em equipamento de usina de sua propriedade, e os danos restaram cobertos pela seguradora, que ressarciu a consulente em valor correspondente a danos materiais, lucros cessantes e honorários de perito. Questionou, assim, sobre a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores recebidos a título de indenização.

A COSIT, valendo-se de manifestações anteriores, entendeu que:

• A indenização por dano patrimonial não sofre incidência de IRPJ e CSLL sobre o montante que não ultrapassar o valor do dano sofrido; será tributável, portanto, a parcela que ultrapassar o valor do dano sofrido. Mesmo quanto à parcela não tributável, esta não tributação é condicionada ao fato de a pessoa jurídica não haver reduzido, mediante apuração do lucro real no período respectivo ao sinistro, a base de cálculo do imposto e da contribuição em tela;

• Os valores dos lucros cessantes compõem a base do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, não sendo, assim, permitido submeter os lucros cessantes aos percentuais de presunção para fins de IRPJ/CSLL; ou, seja, deve-se adicioná-los diretamente à base de cálculo do imposto e da contribuição referidos;

• A receita tributável não compreende os valores recebidos para repasse aos executores de serviços periciais necessários à liquidação do valor indenizado pela seguradora, quando pagos por esta última e não constituírem encargo ou obrigação contratual do segurado;

• O PIS/COFINS apurados mediante a sistemática cumulativa não incidem sobre os valores recebidos a título de indenização por danos materiais e lucros cessantes, por não serem parcelas diretamente decorrentes do exercício da atividade empresarial da consulente; e

• Os valores recebidos para repasse aos executores de serviços periciais necessários à liquidação do valor indenizado pela seguradora, quando pagos por esta última, e não constituírem encargo ou obrigação contratual do segurado, não se incluem no conceito de receita bruta e, por conseguinte, não integram a base de cálculo do PIS/COFINS no regime cumulativo.

A recente decisão da RFB segue o entendimento do fisco sobre o assunto e vem trazer mais segurança jurídica aos contribuintes que receberem indenizações por perdas patrimoniais.

Sociedades por ações e limitadas devem realizar, até 30 de abril, as Assembleias Gerais Ordinárias e Reuniões de Sócios determinadas por lei

 Em conformidade com a Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76) e o Código Civil (Lei nº 10.406/02), as sociedades por ações e as sociedades limitadas que encerraram o exercício social em 31 de dezembro de 2022 devem realizar, conforme o caso, as Assembleias Gerais Ordinárias ou as Reuniões de Sócios até 30 de abril de 2023, relativamente ao exercício social encerrado em 2022.

As Reuniões e Assembleias Gerais devem ser realizadas para:

• Tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

• Deliberar sobre destinação do lucro do exercício social e distribuir dividendos;

• Eleger os administradores, quando for o caso; e

• Outros assuntos de interesse social.

As Reuniões e Assembleias devem obedecer aos ritos, formalidades, prazos e procedimentos estabelecidos em lei e em seu Contrato ou Estatuto Social.

Ressaltamos a importância da aprovação de contas anual, pois serve como instrumento de quitação pelos atos praticados por seus administradores, garantindo a exoneração de responsabilidade perante a sociedade e conferindo a esta maior transparência, o que facilita a contratação de empréstimos, o recebimento de investimentos, uma melhor avaliação em caso de venda, entre outros benefícios.

Nosso escritório possui equipe especializada na elaboração de atas e prestação de consultoria para a devida instalação e formalização das referidas Assembleias e Reuniões  determinadas por lei quanto ao exercício social encerrado.

Para saber mais, sinta-se à vontade para entrar em contato com nossa equipe de Societário e Contratos.

Boletim Tributário - Fevereiro de 2023

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de fevereiro de 2023 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• IRPF – Prazo de entrega das declarações do Imposto de Renda 2023 irá até o final do mês de maio

• STF – É constitucional o repasse do ICMS/DIFAL ao estado de destino da mercadoria

• RFB – Novas regras de julgamento no âmbito das DRJ’s

• STJ – Redirecionamento de execução fiscal para o sócio não pode ser realizado de ofício pelo juiz

• PGFN divulga nota sobre julgamento de efeitos da coisa julgada em matéria tributária

• RFB revisa posicionamento a respeito do IRPJ/CSLL sobre licenciamento de software

• STF – Liminar suspende os efeitos de norma que exclui o TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS

• OAB ajuíza ADI buscando a declaração de inconstitucionalidade do fim do voto de qualidade no CARF

• JFRJ – Decisão liminar afasta incidência de PIS/COFINS de restaurante sobre comissão retida por plataforma de entrega de refeições

• PIS e COFINS sobre receitas financeiras - AGU ajuizou ação no STF para garantir o reestabelecimento de alíquotas

• CARF mantém trava de 30% para uso de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL em incorporação

• RFB – Divulgada regulamentação para autorregularização instituída pela MP nº 1.160/2023 

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

IRPF 2023 – PRAZO DE ENTREGA DAS DECLARAÇÕES DO IMPOSTO DE RENDA 2023 SERÁ ATÉ FIM DO MÊS DE MAIO

Neste ano, o período de entrega das declarações do Imposto de Renda da Pessoa Física relativas ao ano-calendário de 2022, exercício 2023 (DIRPF/2023) será de 15 de março a 31 de maio. Em anos anteriores, o prazo normal de entrega se encerrava no final do mês de abril (em alguns anos, tal prazo restou prorrogado quando se aproximava do término).

Outra novidade para este ano é que que o contribuinte poderá utilizar a declaração pré-preenchida já na abertura do período de entrega do documento, disponível tanto pelo Programa Gerador de Declaração (PGD), via computador, quanto pela solução Meu Imposto de Renda, on-line ou em aplicativo para iOS ou Android.

As regras da DIRPF/2023 foram divulgadas pela RFB por meio de entrevista coletiva à imprensa na segunda-feira, dia 27/02. No dia seguinte, foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 2.134/2023, que formalizou as informações antecipadas pela RFB.

Além da alteração no prazo de entrega, destacamos ainda a criação de um campo específico para os rendimentos de Pensão Alimentícia, na Ficha de Rendimentos Isentos e Não Tributáveis, e um novo campo para incluir o código de negociação de ativos negociados em bolsa, na ficha de Bens e Direitos.

Outra novidade relevante é a possibilidade de receber a restituição e pagar o IRPF por meio de PIX, para os contribuintes que contarem com a utilização desta ferramenta.  

STF – É CONSTITUCIONAL O REPASSE DO ICMS/DIFAL AO ESTADO DE DESTINO DA MERCADORIA

No dia 06/02/2023, o Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.158 para declarar constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar (LC) nº 87/1996 (Lei Kandir), na redação dada pela LC nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS/DIFAL), aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, ainda que o adquirente ou tomador possua domicílio fiscal em outro Estado federado.

No caso concreto, o Governador do Distrito Federal, requerente da ADI, defendia que a simples circulação física da mercadoria não é suficiente para verificação do fato gerador do ICMS e definição do sujeito ativo do DIFAL. Nessa perspectiva, argumentou que o dispositivo distorceu o critério material do imposto, que somente surge com a circulação jurídica, bem como alterou o sujeito ativo indicado no art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, segundo o qual “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final”, o diferencial da alíquota “caberá ao Estado de localização do destinatário”.

Entretanto, de acordo com o relator, Ministro Roberto Barroso, a circulação jurídica das mercadorias permanece como critério material do ICMS mesmo à luz do § 7º, do art. 11, da LC nº 87/1996. Portanto, no entender do relator, não há alteração da incidência do imposto, consignando, ademais, que a intenção do legislador ao afirmar que o diferencial de alíquotas é devido ao Estado onde ocorrer a entrada física da mercadoria é, tão somente, estipular diretrizes para atenuar o conflito entre Estados produtores e consumidores, contribuindo para o equilíbrio federativo.

Ainda segundo o relator, acompanhado pelos demais Ministros, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que instituiu o DIFAL, houve a preocupação de garantir aos Estados consumidores parte da arrecadação proveniente das operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, pois, até então, a distribuição de receita era mais favorável aos Estados produtores.

Por fim, vale destacar que a controvérsia é distinta da travada no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nºs 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, que versam sobre o início da vigência da LC nº 190/2022 e serão analisadas pelo STF no dia 12/04/2023.

RFB – NOVAS REGRAS DE JULGAMENTO NO ÂMBITO DAS DRJ’S

No dia 22/02/2023, foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria MF nº 20/2023, que revogou a Portaria ME nº 340/2020 e estabeleceu novas diretrizes para os julgamentos realizados no âmbito das Delegacias de Julgamento (DRJ’s) da Receita Federal do Brasil (RFB), órgãos responsáveis pelo julgamento em primeira instância do contencioso administrativo envolvendo tributos federais e matéria aduaneira.

A nova Portaria deriva, principalmente, dos efeitos da Medida Provisória (MP) nº 1.160/2023, editada no início do ano, que estabeleceu o piso de 1.000 salários-mínimos para que os processos administrativos sejam remetidos e apreciados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O novo limite mínimo para interposição de recursos perante o CARF teve como alegado objetivo descongestionar o contencioso administrativo no referido órgão e dar vazão aos julgamentos, dentro da proposta do Ministério da Fazenda de reduzir os litígios tributários e aumentar a arrecadação.

Tendo em vista que os processos de baixo valor deixaram de contar com a reavaliação pelo CARF, o Ministério da Fazenda alterou o julgamento no nível da DRJ na tentativa de garantir o duplo grau de jurisdição, em âmbito administrativo.  

Assim, dentre outras alterações, o novo regramento prevê ao contribuinte nova etapa de contestação de dívidas tributárias dentro das DRJ’s, podendo estas decidirem tanto de forma monocrática quanto colegiada.

Serão julgados de forma monocrática, em primeira instância, os casos (i) de contencioso de pequeno valor, assim entendido os casos em que a controvérsia não supere o limite de 60 salários-mínimos; e (ii) os casos de baixa complexidade, assim entendidos os casos com valor entre 60 e 1.000 salários salários-mínimos.

Os casos sujeitos ao julgamento monocrático, mencionados nos itens (i) e (ii) acima, passam a ficar sujeitos ao duplo grau de jurisdição dentro da própria DRJ, mediante apreciação por órgão colegiado.

Para os demais casos, notadamente aqueles que superem o valor de 1.000 salários mínimos, fica mantido o julgamento em primeira instância, por órgão colegiado da DRJ, sendo que tais decisões podem ser objeto de recurso voluntário ou de ofício para que o caso seja reapreciado pelo CARF.

Em nosso entendimento, as barreiras impostas ao acesso ao CARF, especialmente aos ora chamados casos de baixa complexidade, violam o duplo grau de jurisdição administrativa, estabelecido na legislação federal (Decreto nº 70.235/72) e mesmo em tratados internacionais de que o Brasil é signatário em matéria aduaneira, e podem ser questionadas judicialmente.

STJ – REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL PARA O SÓCIO NÃO PODE SER REALIZADO DE OFÍCIO PELO JUIZ

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 2.036.722, que o sócio não pode ser automaticamente cobrado pelas dívidas tributárias da empresa sem que haja um pedido do credor no curso do processo executivo.

No caso concreto, houve o redirecionamento de ofício, pelo juiz da execução fiscal, da cobrança de dívidas do Imposto Sobre Serviço (ISS) ao sócio da empresa. Em sua defesa, o sócio argumentou que, para que a cobrança atingisse o seu patrimônio pessoal, era necessário que o município instaurasse um Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica (IDPJ), sendo incabível a decisão de ofício que determinou o redirecionamento da Execução Fiscal.

Ao analisar o recurso, os Ministros entenderam que, ao redirecionar a execução fiscal de ofício, o juiz de primeiro grau violou o princípio da inércia da jurisdição, o qual prevê que o magistrado deve atuar somente quando provocado pelas partes.

Dessa forma, a Primeira Turma do STJ anulou a decisão do juiz da execução fiscal que determinou o redirecionamento do feito executivo de ofício, com o retorno dos autos ao juízo de origem para que desse continuidade à execução fiscal em face da empresa.

PGFN DIVULGA NOTA SOBRE JULGAMENTO DE EFEITOS DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou uma nota, publicada em 10/02/2023 no site do Ministério da Fazenda, apresentando um “perguntas e respostas” sobre a cessação dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária, em atenção à finalização do julgamento dos Recursos Extraordinários (RE) nº 949.297 e nº 955.227, temas de repercussão geral nº 881 e nº 885 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Como já vem sendo amplamente noticiado e debatido, no dia 08/02/2023, o STF concluiu que a cessação de efeitos da coisa julgada é automática diante de uma nova decisão proferida em ação direta (ADI, ADC e ADPF) ou em sede de repercussão geral, fixando a seguinte tese:

"1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo".

Diante da tese firmada, a PGFN emitiu a referida Nota, em que defende a solução dada pelo STF como algo que “não foi pensado simplesmente para beneficiar a Fazenda, até porque também se aplica contra a Fazenda. É uma tese em benefício da sociedade, da isonomia, da livre concorrência, fazendo prevalecer a unidade do ordenamento jurídico”.

De acordo com a PGFN, não houve flexibilização, desconstituição, relativização ou violação da coisa julgada, mas apenas o término de sua eficácia por não estarem mais presentes os suportes de fato e de direito que lhe deram ensejo, em respeito à supremacia da Constituição Federal e à interpretação a ela conferida pelo STF:

“Com o advento de precedente do STF em sentido contrário, há uma alteração do suporte jurídico e a decisão (norma jurídica concreta) passa a não ser aplicável aos novos fatos jurídicos dali em diante. Por isso não há flexibilização, desconstituição ou relativização. Há, simplesmente, cessação da eficácia da coisa julgada, já que os fatos futuros passam a ser regidos pela norma do precedente. (...). Deve-se ter em mente que os Temas ns.º 881 e 885 têm como pano de fundo a relação jurídico-tributária de trato continuado, aquela que se protrai no tempo e alcança fatos geradores futuros.”

Com base em tais ponderações, a Nota da PGFN também destaca que, com a cessação dos efeitos naturais da coisa julgada, “tem-se a simples cessação da sua eficácia para frente”, e que a ação rescisória “continua a ter a sua aplicação dirigida ao passado, que, como dito, não é alcançado pelos Temas ns.º 881 e 885 do STF, desde que ainda haja prazo para o seu ajuizamento”.

A Nota da PGFN ainda afirma que “A tese que prevaleceu permite a cessação da eficácia da coisa julgada tanto em sentido favorável, quanto desfavorável à União. Vale lembrar que há várias decisões passadas em julgado, desfavoráveis aos contribuintes, com prazo de ação rescisória já transcorrido, sobre temas em que o STF reconheceu posteriormente a inconstitucionalidade de tributação (Tema n.º 69, por exemplo). Nesses casos, a Fazenda Nacional já não cobra os tributos desde o precedente do STF, mesmo existindo coisa julgada que obriga o pagamento.”

Além disso, a Nota afirma que serão exigidos apenas os tributos incidentes sobre os fatos geradores ocorridos após a decisão vinculante proferida pelo STF, respeitando a anterioridade de cada tributo:

“Desde 2011, em razão do Parecer n.º 492/2011, a Administração Tributária não cobra tributos de contribuintes após precedente do STF no sentido da inconstitucionalidade da exação, mesmo que o contribuinte tenha coisa julgada que o obrigue ao pagamento. O STF reconheceu a constitucionalidade dessa postura da União e ratificou a necessidade de os contribuintes se comportarem da mesma maneira. (...)

Naquela época, em respeito à segurança jurídica, decidiu-se aplicar o entendimento a partir da edição do Parecer, ressalvados os lançamentos já efetivados antes da sua edição” 

Para mais, sobre a eventual modulação de efeitos a proteger os contribuintes, assegura que não há novidade na decisão da Corte, a exemplo dos temas nº 494 e nº 733 de repercussão geral, e da ADI nº 2.418, em que o STF já havia manifestado, de forma vinculante, sobre a cessação da eficácia da coisa julgada. Por tal razão, a PGFN entende que:

“Eventual modulação, em tese, poderia também prejudicar os contribuintes. Como a conclusão que vem prevalecendo aplica-se a favor e contra a Fazenda e a favor e contra os contribuintes, eventual modulação pode beneficiar contribuintes que têm coisas julgadas favoráveis, mas vai também prejudicar aqueles que têm coisas julgadas contrárias. O argumento de que o STF está “quebrando” coisas julgadas favoráveis aos contribuintes é equivocado, seja porque as coisas julgadas serão preservadas quanto ao passado, seja porque a solução proposta também beneficia inúmeros contribuintes.”

Por fim, relativamente aos eventuais novos lançamentos de tributos diante das “coisas julgadas inconstitucionais”, a PGFN afirma que já realizou as cobranças devidas ao longo da última década e que será necessário analisar a situação específica de cada contribuinte para se verificar os valores que, de fato, são devidos pelas empresas. 

Independentemente do mérito dos posicionamentos expostos pela Nota em questão, sua divulgação é digna de elogios, uma vez que promove o diálogo com a sociedade e, especialmente, torna mais transparente a posição oficial da PGFN sobre questões tributárias tão relevantes, de forma a ampliar a segurança jurídica e reduzir as tão acirradas tensões entre fisco e contribuintes.

RFB REVISA POSICIONAMENTO A RESPEITO DO IRPJ/CSLL SOBRE LICENCIAMENTO DE SOFTWARE

A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) nº 36/2023, publicada em 15/02/2023, exarou o entendimento de que o percentual para determinação da base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no regime de tributação de lucro presumido, é de 32% para atividades relativas a licenciamento de softwares do tipo padronizados, fornecidos sem quaisquer intervenções ou especificações pontualmente desenvolvidas ou implementadas em face do cliente licenciado, comumente conhecidos como “software de prateleira”.

No caso, a consulente estava utilizando os percentuais de 8% e 12% para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente, com base na Solução de Consulta nº 5001/2020. Como se sabe, o percentual de presunção aplicável sobre a receita bruta depende da natureza da atividade, se de compra e venda de mercadoria (8% e 12%) ou se de prestação de serviço (32% para ambos os tributos). Quando da edição da Solução de Consulta nº 5001/2020, a RFB entendia que as receitas de licenciamento e cessão de direito de uso de softwares de prateleira, assim como o da consulente, eram consideradas receitas de venda de mercadorias. Por outro lado, caso fosse desenvolvido um programa específico ao cliente (software sob encomenda) ocorreria a prestação de um serviço, sujeitando a receita decorrente da atividade ao percentual de presunção de 32%.

Contudo, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 1.945 e nº 5.659, em se discutia o conflito de competência entre ISS e ICMS nas operações com softwares, o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que as atividades envolvendo softwares, independente do grau de adaptação do produto, configura prestação de serviços sujeita ao ISS, enquadrada no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Nesse contexto, o órgão consultivo adotou o entendimento do STF no que se refere à natureza da atividade e, consequentemente, alterou o seu posicionamento a respeito dos percentuais aplicados sobre a receita bruta para a apuração do IRPJ/CSLL. Assim, atraiu-se a aplicação da porcentagem de lucro presumido de 32% para determinação da base de cálculo dos tributos, em atenção ao art. 15 da Lei nº 9.249/1995 e ao art. 20 da Lei nº 9.249/2015, uma vez que as operações com softwares são atualmente consideradas como prestação de serviços.

STF – LIMINAR SUSPENDE OS EFEITOS DE NORMA QUE EXCLUI O TUSD E TUST DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS

O Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7195, determinou a suspensão dos efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar (LC) nº 87/96, com redação dada pela LC nº 194/2022, que define que o ICMS não incide sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Inicialmente, o Ministro esclareceu que a matéria sobre a incidência, ou não, do ICMS sobre as operações com energia elétrica, referente à inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual está pendente de julgamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo nº 986).

Ainda segundo o Ministro, há indícios de que a União tenha extrapolado o seu poder de regulamentar ao disciplinar a incidência de ICMS:

“Prima facie, em um exame perfunctório da questão, característico desse momento processual, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária.”

Dessa forma, entendeu estarem presentes os requisitos para o deferimento da medida cautelar, quais sejam, (i) o fumus boni juris, na medida que não se figura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo Federal, ainda que veiculada por meio de Lei Complementar, bem como (ii) periculum in mora, eis que a exclusão do TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS importará em prejuízos bilionários aos cofres estaduais.

OAB AJUÍZA ADI BUSCANDO A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO FIM DO VOTO DE QUALIDADE NO CARF

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) ajuizou, em 31/01/2023, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.347/DF, que visa a declarar inconstitucionais os arts. 1º e 5º da Medida Provisória (MP) nº 1.160/2023, que reinstituíram o voto de qualidade pró-fisco no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e em sua Câmara Superior (CSRF).

A MP, editada pelo Presidente da República, prevê que, em caso de empate nos julgamentos, o voto de qualidade será proferido por Conselheiros representantes da Fazenda Nacional, na qualidade de Presidentes das Turmas do CARF e da CSRF. Nos últimos três anos, os julgamentos que terminavam em empate restavam obrigatoriamente decididos de modo favorável aos contribuintes, conforme alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.988/2020.

Para a OAB, os dispositivos questionados violam os arts. 2º e 62, caput, da Constituição Federal (CF). Sobre a violação do art. 62 da CF, sustenta que a utilização de MP só é possível se presente situação de relevância e urgência, não sendo admissível a utilização dessa espécie de ato normativo por mera questão de conveniência. Ademais, afirma que tal alteração não resultará necessariamente no aumento da arrecadação, visto que tais valores poderão ser discutidos judicialmente. Em relação ao art. 2º da CF, a OAB defende que há a violação ao princípio da separação dos poderes, tendo o Poder Executivo invadido a competência do Congresso Nacional.

Na visão da entidade, o inconformismo do Governo quanto à possibilidade de derrota no caso de empate partiria de certa desconfiança em relação à idoneidade dos Conselheiros indicados pelas entidades representativas da iniciativa privada e da sociedade civil, não havendo, na prática, qualquer motivação econômica que justificasse a medida. Ademais, a OAB entende haver ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que os empates nos julgamentos do CARF demonstram razoável dúvida sobre a realização da hipótese de incidência tributária, o que afastaria a certeza necessária para a constituição do crédito dela decorrente.

Por fim, alegou haver inconstitucionalidade formal por invasão de competência outorgada à lei complementar. Nesse contexto, indica que o Código Tributário Nacional (CTN), recepcionado pela CF com status de lei complementar, estipula o princípio in dubio pro contribuinte (art. 112), sendo que as normas questionadas teriam se utilizado de critério radicalmente distinto.

Cumpre ressaltar que a discussão pende de decisão, inclusive cautelarmente, entretanto, destaca-se que, no último dia 14, o Governo Federal formalizou acordo com a OAB e com grandes contribuintes. Nos termos apurados, o voto de qualidade seria válido quando cumpridos alguns pressupostos, como a exclusão de multas (excluindo a penalização do contribuinte) e de juros, caso a discussão não seja levada ao Judiciário.

O acordo deverá ser apresentado nos autos da ADI nº 7.347/DF nas próximas semanas.

 JFRJ – DECISÃO LIMINAR AFASTA INCIDÊNCIA DE PIS/COFINS DE RESTAURANTE SOBRE COMISSÃO RETIDA POR PLATAFORMA DE ENTREGA DE REFEIÇÕES

Em recente decisão, o Juízo da 8ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro (JFRJ) concedeu medida liminar em mandado de segurança, requerida por uma empresa do ramo de refeições, para determinar que a Receita Federal do Brasil (RFB) deixe de exigir PIS/COFINS sobre o percentual de comissão retido por plataforma de entrega de refeições (delivery).

Em suma, com a ocorrência da pandemia de Covid-19 e das consequentes estratégias destinadas a diminuir as barreiras do isolamento, a empresa, optante do Simples Nacional, experienciou o aumento de vendas através de plataformas de delivery. Contudo, aduziu ser compelida por um ônus tributário indevido, na medida que suporta, em sua base de cálculo do PIS/COFINS, o percentual do valor destinado ao aplicativo de entregas (que variaria entre 12% e 30%), valor este que não comporia seu faturamento, mas o faturamento da própria plataforma de delivery.

Ao apreciar o pedido liminar, o Juízo deu razão à empresa, no sentido de que o valor retido pelo aplicativo, equivalente ao serviço de intermediação das entregas, não pode integrar a base de cálculo do PIS/COFINS. De acordo com a decisão, referidos tributos incidem sobre as receitas mensais auferidas pela pessoa jurídica, em atenção ao disposto nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, o que “pressupõe, obrigatoriamente, a variação positiva de riqueza (acréscimo patrimonial), observada em um determinado período de tempo”.

Assim, tendo em vista que os percentuais de comissão não chegam a integrar o faturamento da empresa, o Juízo entendeu que os respectivos valores devem ser afastados do conceito de faturamento para fins tributários, determinando-se, assim, sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

PIS E COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS – AGU AJUIZOU AÇÃO NO STF PARA GARANTIR O REESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS

A Advocacia-Geral da União (AGU) ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 84, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), visando à declaração da constitucionalidade do Decreto nº 11.374/2023 que restabeleceu as alíquotas de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo de apuração.

No caso concreto, a AGU alegou que, no dia 30/12/2022, foi editado pelo então Vice-Presidente da República o Decreto nº 11.322/2022, que reduziu à metade as alíquotas do PIS (0,33%) e da COFINS (2%) sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. Até a edição deste Decreto, as alíquotas vigentes eram de 0,65% para o PIS e 4% para COFINS.

No dia 01/01/2023, o atual Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, assinou o Decreto nº 11.374/2023, objeto da referida ação declaratória, revogando imediatamente as disposições do diploma anterior, restabelecendo, por conseguinte, as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras.

Dessa forma, a AGU sustenta que a redução de alíquota implementada pelo Decreto nº 11.322/2022 jamais chegou a se aplicar, porquanto revogada no mesmo dia em que se iniciaria a sua eficácia, através do novo Decreto assinado pelo atual Presidente.

Ocorre que o novo decreto presidência somente foi publicado em 02/01/2023, quando já vigorava o Decreto nº 11.322/2022. Com isso, vários contribuintes impetraram mandados de segurança com a finalidade de garantir o recolhimento das referidas contribuições pelas alíquotas reduzidas.

Os contribuintes alegam que o novo decreto aumentou tributos em afronta ao princípio da anterioridade nonagesimal, segundo o qual é vedada a cobrança de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias contados a partir da vigência da lei que os instituiu ou majorou. Ou seja, as alíquotas reestabelecidas pelo Decreto nº 11.374/2023 somente poderiam entrar em vigor após a noventena e não imediatamente a partir da data da publicação do Decreto, como pretende a Presidência da República.

Assim, a AGU requer, liminarmente, que o STF suspenda a eficácia de decisões judiciais que, de modo expresso ou implícito, tenham afastado a aplicação do novo Decreto nº 11.375/2023 para possibilitar o recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS pelas alíquotas reduzidas previstas no Decreto nº 11.322/2022, sem necessidade de se observar o princípio da anterioridade nonagesimal. No mérito, requer a procedência do pedido, para declarar a constitucionalidade do Decreto nº 11.374/2023, assentando o entendimento de que a sua aplicação não está sujeita à anterioridade nonagesimal.

A referida Ação Declaratória de Constitucionalidade foi distribuída para a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski em 06/02/2023 e ainda está pendente de julgamento.

CARF MANTÉM TRAVA DE 30% PARA USO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL EM INCORPORAÇÃO

A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo dos Recursos Fiscais (CARF), no último dia 1º, ao julgar o Processo Administrativo nº 16682.720173/2010-36, manteve a trava de 30% para o uso de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), nas hipóteses de extinção da pessoa jurídica por incorporação.

A discussão acima tratava da possibilidade de não ser aplicada a limitação de 30% (porcentagem aplicável sobre os lucros auferidos no ano-calendário em que se busca a compensação) para compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL acumulados em períodos anteriores, na medida em que, nas hipóteses de extinção da empresa, esta não conseguiria se beneficiar do restante dos créditos em exercícios futuros, configurando utilização indevida da trava.

Por 2 votos a 1, os Conselheiros entenderam por manter a trava mesmo na hipótese de extinção da sociedade empresária, considerando que o abatimento do prejuízo fiscal e da base negativa constituem benefício fiscal, cuja concessão se dá a critério do Estado.

Vale destacar que o desempate ocorreu mediante voto de qualidade do Presidente da Turma, conselheiro representante do Fisco. Dessa forma, pontua-se que o tema ainda é controvertido, havendo interpretações e julgamentos conflitantes, tanto no âmbito do CARF e de suas Câmaras Superiores, quanto no Judiciário.

RFB – DIVULGADA REGULAMENTAÇÃO PARA AUTORREGULARIZAÇÃO INSTITUÍDA PELA MP Nº 1.160/2023

Foi publicada no dia 01/02/2023 a Instrução Normativa RFB nº 2130/2023, que regulamenta a autorregularização de débitos tributários de tributos federais, benefício instituído pelo art. 3º da Medida Provisória (MP) nº 1.160, de 12/01/2023.

A autorregularização é a possibilidade de os contribuintes se utilizarem das condições favoráveis aplicáveis à denúncia espontânea mesmo após o início de ação fiscal, momento a partir do qual normalmente haveria perda da espontaneidade, para que corrijam voluntariamente eventuais inconsistências em suas declarações.

 O contribuinte que decidir-se pelo benefício deverá indicar o valor do débito e realizar o pagamento do valor integral, sem a incidência da multa e mora e da multa de ofício. O valor será acrescido somente dos juros de mora.

A autorregularização poderá ser feita até o dia 30/04/2023 através da abertura de processo digital no Portal e-CAC, disponível no endereço https://gov.br/receitafederal, e é válida para débitos objeto de procedimento fiscal que tenha se iniciado até 12/01/2023, data de publicação da Medida Provisória.

Após a abertura do processo digital, o contribuinte deverá rever e retransmitir as declarações correspondentes aos débitos a serem regularizados, da mesma forma efetuar o pagamento dos tributos confessados.  Excepcionalmente serão aceitos as retificações e os pagamentos até o dia 02/05/2023 para os pedidos abertos até 30/04/2023.

Por fim, esclarecemos que, a rigor, os débitos apurados pelo regime do Simples Nacional não podem ser objeto de autorregularização, conforme § 3º, do art. 2º, da IN RFB nº 2130/2023.

Boletim Tributário - Janeiro de 2023

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de janeiro de 2023 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• Medida Provisória nº 1.159/2023 - ICMS não compõe a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS

• Medida Provisória nº 1.160/2023 - o retorno do voto de qualidade no CARF

• Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 1/2023 – Programa Litígio Zero para transação tributária

• Instrução Normativa nº 2.128/23 – Prorroga para abril prazo de obrigatoriedade para o envio de informações de processos trabalhistas por meio da DCTFWeb

• STJ – Encerramento de filial não justifica redirecionamento de Execução Fiscal aos sócios

• STJ – Publicado acórdão que afastou a cumulação de multas para a mesma infração aduaneira

• Solução de Consulta Cosit nº 12/2023 – Entidade sem fins lucrativos perde imunidade por deter participação societária em sociedade empresária

• Solução de Consulta Cosit nº 61/2022 – Empresa com participação societária no exterior pode optar pelo lucro presumido

• Venda de mercadorias recebidas em bonificação gera crédito de PIS/COFINS?

• Solução de consulta DISIT/SRRF03 nº 3023/2022 – Dispõe sobre a incidência de IRPJ sobre juros moratórios recebidos em ações judiciais

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.159/2023 – ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS

No dia 13/01/2023, foi publicado o pacote de medidas econômicas anteriormente anunciadas pelo novo Ministro da Fazenda, Fernando Haddad, e dentre as novidades está a Medida Provisória nº 1.159, que alterou alguns dispositivos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que regulamentam a cobrança do PIS e da COFINS não cumulativos.

A alteração mais relevante promovida pela MP nº 1.159/23 consiste na tentativa de impedir a inclusão do valor do ICMS incidente na operação de aquisição bens e mercadorias na base de cálculo de créditos do PIS/COFINS.

Para tanto, a referida norma inseriu a previsão de que não dará direito a crédito o valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” dentre as vedações ao creditamento, previstas no parágrafo 2º, do artigo 3º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.

A discussão a respeito do aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS na aquisição de insumos surgiu logo após a decisão de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, em que se discutia, em sede de repercussão geral, a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, conhecida como a “tese do século”.

Com o ganho de causa aos contribuintes, a Receita Federal do Brasil (RFB) passou a questionar a inclusão do ICMS na apuração de créditos das contribuições, tendo inclusive editado o Parecer COSIT nº 10/2021, em que manifestou o entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal de aquisição de insumos deve ser excluído da base de cálculo dos créditos.

No entanto, por falta de fundamentação legal – ou mesmo na decisão do STF – que respaldasse a exigência, a RFB voltou atrás e reconheceu o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS destacado nas notas de entrada de mercadorias, conforme consta expressamente do art. 171, II, da Instrução Normativa (IN) nº 2.121/2022.

Com a mudança introduzida pela Medida Provisória nº 1.159/2023, que produzirá efeitos a partir de 1º.05.2023, a RFB contará com base legal para justificar a exclusão do ICMS da apuração de créditos de PIS/COFINS. Mais do que isso, essa alteração reduz consideravelmente o efeito financeiro da redução de carga tributária conquistada pelos contribuintes com a decisão favorável no julgamento da tese do século.

Lembramos que a Medida Provisória nº 1.159/2023 deve ser apreciada e aprovada pelo Congresso Nacional dentro do prazo máximo de 120 dias contados da sua publicação (60 dias prorrogáveis por mais 60), para que seja convertida em lei e passe a produzir efeitos de forma permanente. Caso não seja convertida em lei dentro do prazo constitucional, a medida provisória perderá a eficácia desde a sua publicação.

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.160/2023 – RETORNO DO VOTO DE QUALIDADE NO CARF

No dia 13/01/2023, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 1.160, que revogou o art. 19-E da Lei nº 10.522/2002 para reestabelecer o voto de qualidade, proferido pelo presidente de cada turma, em caso de empate nos julgamentos realizados no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). A medida é um revés para o contribuinte, pois as turmas julgadoras do órgão recursal são formadas paritariamente entre representantes dos contribuintes e da Fazenda Nacional, contudo, a presidência das turmas é sempre reservada aos representantes fazendários nos termos do art. 25, § 9º do Decreto nº 70.235/1972, que, com a nova regra, voltam a deter o poder de desempatar os casos.

O voto de qualidade havia sido extinto pela Medida Provisória nº 899/2019, conhecida como “MP do Contribuinte Legal” e posteriormente convertida na Lei nº 13.988/2020, depois de muitos anos de queixas dos contribuintes contra o sistema de desempate baseado em voto do presidente da turma, que privilegiava o Fisco. Durante a vigência da Lei nº 13.988/2020, em caso de empate, os julgamentos do CARF seriam decididos favoravelmente ao contribuinte.

A constitucionalidade da referida Lei chegou a ser discutida pelo STF, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN) nºs 6.399, 6.403 e 6.415, mas a Corte formou maioria para declará-la constitucional, sendo que o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Kássio Nunes Marques e não chegou a ser concluído.

Agora, o atual governo tenta emplacar a volta do voto de qualidade como parte de um pacote de medidas econômicas voltadas para a retomada fiscal e aumento da arrecadação, já que, durante o período em que o desempate favorecia os contribuintes, estes passaram a vencer disputas envolvendo as teses consideradas mais polêmicas, isto é, aquelas em que há posições jurídicas diametralmente opostas entre os conselheiros fazendários e os conselheiros representantes dos contribuintes.

Além da volta do voto de qualidade dos presidentes de turmas, a MP nº 1.160 trouxe como novidades, (i) a possibilidade de o contribuinte se valer da denúncia espontânea, mesmo após iniciado procedimento de fiscalização, o que vale apenas para as fiscalizações iniciadas até 30/04/2023; (ii) estabelecimento do limite de 1.000 salários mínimos para que o contencioso administrativo seja considerado de baixa complexidade e possa ser decidido em última instância no órgão colegiado e paritário da DRJ, sem revisão pelo CARF; e (iii) procedimentos de conformidade tributária para diminuição dos litígios em matéria tributária.

Apesar de a MP nº 1.160/2023 ter entrado em vigor desde a sua publicação, a norma precisa ser apreciada pelas duas Casas do Congresso Nacional (Câmara e Senado) para se converter definitivamente em lei ordinária.

PORTARIA CONJUNTA RFB/PGFN Nº 1/2023 – PROGRAMA LITÍGIO ZERO PARA TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil editaram a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2023, publicada em 13/01/2023 no diário oficial da União, por meio da qual institui o Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal – PRLF.

O “Programa Litígio Zero” tem como objetivo a regularização fiscal, promovendo a resolução de conflitos fiscais, tendo em vista que estabelece condições para transação excepcional com a possibilidade de incluir débitos em discussão no contencioso administrativo tributário no âmbito da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e de pequeno valor no contencioso administrativo ou inscrito em dívida ativa da União.

O novo programa de transação promovido pelo Governo permite o parcelamento de débitos tributários, concede descontos sobre os créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação, bem autoriza a utilização de prejuízo fiscal, base de cálculo negativa da CSLL e de créditos líquidos e certos devidos pela União, suas autarquias e fundações públicas, próprios ou de terceiros, para quitação de saldos devedores.

O PRLF instituiu três modalidades de transação tributária para débitos com recurso pendente de julgamento pela DRJ ou CARF (transação no contencioso administrativo), sendo elas:

• Créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação: podem ser reduzidos até 100% do valor dos juros e das multas, observado o limite de até 65% sobre o valor total de cada débito negociado e é permitida a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL apurados até 31/12/2021. Exige-se o pagamento de no mínimo 30% da dívida negociada, em até 9 prestações mensais e sucessivas;

• Créditos com alta ou média de perspectiva de recuperação: não há qualquer desconto, mas permite utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL apurados até 31/12/2021. Exige-se o pagamento de no mínimo 48% do valor consolidado das dívidas transacionadas, em até 9 prestações mensais e sucessivas; e

• Independentemente da classificação de recuperabilidade da dívida: não é permitido o uso de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, mas há descontos de multa e juros, de acordo com o prazo de pagamento. Exige-se uma entrada de 4% do valor da dívida consolidada, a ser paga em até 4 prestações mensais e sucessivas, sendo concedido desconto de até 100% dos juros e multas, observando os limites de 65% sobre o valor total de cada débito, com pagamento em até 2 prestações mensais e sucessivas, ou de 50% sobre o valor total da dívida para pagamento em até 8 prestações mensais e sucessivas. Para pessoas físicas, microempresa, empresa de pequeno porte, e outras, os limites máximos de redução serão 70% para pagamento em 2 parcelas e 55% para pagamento em 8 parcelas.

Além das três modalidades acima, há transação específica para os casos de contencioso de pequeno valor (transação no contencioso de pequeno valor), cujos créditos não superem o valor de 60 salários-mínimos e o sujeito passivo seja pessoa física, microempresa ou de pequeno porte, em que é possível a negociação com o pagamento da entrada no valor de 4% da dívida consolidada, a ser paga em até 4 prestações mensais sucessivas, e o restante pago em até 2 parcelas com redução de 50% ou em até 8 parcelas com redução de 40%, sendo que os descontos serão aplicados inclusive sobre o principal. A modalidade relativa ao contencioso de pequeno valor também estará disponível para os débitos inscritos em dívida ativa há mais de 1 ano.

No entanto, o PRLF não se aplica para os débitos apurados na forma do Simples Nacional, regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006, o que restringe a abrangência da transação no contencioso de pequeno valor.

Importante ressaltar que o grau de recuperabilidade dos créditos elegíveis para a transação em questão obedecerá o disposto no Capítulo II da Portaria PGFN nº 6.757, de 29 de julho de 2022.

As três modalidades de transação no contencioso administrativo estão disponíveis para os débitos em que o vencimento da multa de ofício ocorreu antes de 12/01/2023.

A adesão ao “Programa Zero Litígio” já está disponível no Portal e-CAC e no Regularize, conforme o caso, e poderá ser realizada até às 19h do dia 31.03.2023.

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2.128/23 - PRORROGA PARA ABRIL PRAZO DE OBRIGATORIEDADE PARA O ENVIO DE INFORMAÇÕES DE PROCESSOS TRABALHISTAS POR MEIO DA DCTFWEB

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou, em 26/01/2023, a Instrução Normativa (IN) nº 2.128, alterando a IN nº 2.005/21 quanto à entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de Outras Entidades e Fundos (DCTFWeb) relativa a contribuições previdenciárias e contribuições a terceiros, devidas em decorrência de decisões condenatórias ou homologatórias proferidas pela justiça do trabalho.

A partir da com a IN nº 2.005/21, a DCTFWeb passou a substituir a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) como instrumento de confissão de dívida e de constituição do crédito previdenciário, mas foi estabelecido um escalonamento dos prazos de início da obrigatoriedade conforme a natureza da entidade e das obrigações.

Antes da mudança introduzida pela IN nº 2.128/23, a inclusão dos débitos decorrentes de condenações trabalhistas na DCTFWeb passaria a ser obrigatória para os fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2023. Agora, o prazo foi estendido e a exigência abarca apenas os fatos geradores ocorridos a partir de abril deste ano.

STJ – ENCERRAMENTO DE FILIAL NÃO JUSTIFICA REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reiterou sua própria jurisprudência para afastar a possibilidade de redirecionamento de Execução Fiscal aos sócios-gerentes em caso de dissolução irregular de filial. Ao julgar o Agravo Interno no Recurso Especial (AgInt no REsp) nº 1.925.113, a Corte entendeu que “a filial de uma empresa, apesar de possuir CNPJ próprio, não configura nova pessoa jurídica, razão pela qual as dívidas oriundas de relações jurídicas decorrentes de fatos geradores atribuídos a determinado estabelecimento constituem, em verdade, obrigação tributária da ‘sociedade empresária como um todo’”.

No caso, o Estado do Acre defendia que, uma vez encerrada a filial com débitos tributários, a Execução Fiscal deveria ser redirecionada ao sócio-gerente pela aplicação da Súmula 435 do STJ, que determina a inclusão, no polo passivo de ação executória, do sócio de empresa que “deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes”.

O Tribunal de Justiça do Acre havia dado provimento ao recurso do contribuinte, reformando decisão que não acolheu exceção de pré-executividade, para afastar o redirecionamento da Execução Fiscal por entender que “sendo a obrigação tributária da sociedade empresária como um todo, composta por matriz e filiais, a continuidade das atividades da empresa matriz afasta a caracterização de dissolução irregular pelo simples fechamento de um de seus estabelecimentos.”

O STJ convalidou o entendimento do tribunal acreano, observando também o quanto assentado no Recurso Especial nº 1.355.812  - Tema 614 dos Recursos Repetitivos - em que a Corte havia entendido pela impossibilidade de interpretar que a autonomia dos estabelecimentos, para fins de apuração de determinados tributos, poderia justificar o redirecionamento da execução a sócios-gerentes de empresas que, a despeito de encerramento de filiais, continuavam exercendo suas atividades via matriz e/ou outras filiais.

STJ – PUBLICADO ACÓRDÃO QUE AFASTOU A CUMULAÇÃO DE MULTAS PARA A MESMA INFRAÇÃO ADUANEIRA

Conforme publicado no nosso boletim de agosto de 2022, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Agravo Interno no Embargos de Declaração no Recuso Especial (AgInt nos EDcl no REsp) nº 1.825.186/RS, decidiu, por unanimidade, pela impossibilidade de cumulação da multa qualificada de 150% dos tributos devidos, decorrente de fraude, com a multa de 100% do valor comercial das mercadorias importadas, substitutiva da pena de perdimento.

No caso concreto, o contribuinte havia sido autuado para cobrança de diferença de tributos, com multa qualificada de 150%, por ter sido apurado subfaturamento na importação (fraude nos documentos de importação, para constar preço inferior ao efetivamente pago, para assim pagar menos tributos); e multa de 100% sobre o valor comercial da mercadoria, substitutiva da pena de perdimento, por ter consumido ou entregue a consumo as mercadorias importadas irregular ou fraudulentamente.

De acordo com os Ministros, a aplicação da multa de 150% sobre a diferença do tributo devido já é punição suficiente pelas duas condutas, já que o consumo das mercadorias importadas fraudulentamente apenas constitui exaurimento da importação fraudulenta.

Dessa forma, a 2ª Turma do STJ manteve o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que afastou a aplicação da multa prevista no art. 83, I, da Lei n° 4.502/64 (multa substitutiva da pena de perdimento).

Confira aqui o relatório completo deste julgamento.

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 12/2023 - ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS PERDE IMUNIDADE POR DETER PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Foi publicada no Diário Oficial da União, em 13/01/2023, a Solução de Consulta Cosit nº 12/2023, por meio da qual a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil (RFB) manifestou o entendimento de que as entidades sem fins lucrativos que detenham participação societária em sociedades empresárias perdem o direito à imunidade tributária subjetiva em relação aos impostos e contribuições sociais.

No caso, a consulente é representante nacional de entidades filantrópicas da área da saúde que questionam a possibilidade de participarem como sócias ou acionistas de pessoa jurídica de direito privado, com fins lucrativos, sem que essa participação afete a condição de imunidade tributária prevista na alínea "c" do inciso VI do art. 150 e no §7º do art. 195, ambos da Constituição Federal. Nesse contexto, a consulente ressalta que todo o resultado do investimento em sociedades empresárias seria integralmente revertido em prol dos objetivos institucionais das entidades imunes.

O órgão consultivo da RFB se posicionou no sentido de que deve ser afastada a imunidade tributária em tal situação, ainda que o resultado do investimento seja revertido integralmente para as atividades precípuas da entidade sem fins lucrativos. Isto porque, no entendimento da Cosit, o exercício de atividade econômica lucrativa, de forma habitual, por meio da constituição de sociedade empresária, em divergência ao fim social para o qual foram criadas, configura desvio de finalidade e fere os requisitos para aproveitamento da imunidade tributária, previstos no inciso II do art. 14 do CTN e ao inciso II do art. 3º da Lei Complementar nº 187, de 2021.

Por fim, no entendimento da Cosit, além do desvirtuamento das atividades-fim, poderia haver um desequilíbrio concorrencial no mercado, uma vez que a imunidade tributária reduz o custo total da atividade, configurando vantagem econômica e concorrência desleal.

Cumpre ressaltar que as soluções de consulta proferidas pela COSIT possuem efeitos vinculantes no âmbito da RFB e o seu entendimento deve ser seguido por todos os auditores fiscais em exercício.

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 61/2022 – EMPRESA COM PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NO EXTERIOR PODE OPTAR PELO LUCRO PRESUMIDO

A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) nº 61/2022, publicada em 21/12/2022, exarou o entendimento de que empresa que detém participação societária de sociedade domiciliada no exterior pode optar pelo Regime do Lucro Presumido para apuração do IRPJ e CSLL, desde que não tenha auferido lucros do exterior ou incorra em quaisquer outras situações de obrigatoriedade de apuração pelo Lucro Real.

O órgão consultivo da RFB entendeu que: “o simples fato de se deter participação em controlada no exterior não enseja a obrigatoriedade de apuração do Imposto sobre a Renda pelo lucro real. Todavia, a partir do momento em que a controlada no exterior iniciar as suas atividades no exterior e passar a auferir resultados positivos, a controladora no País estará sujeita à apuração pelo regime do Lucro Real, ainda que os resultados auferidos pela investida não sejam distribuídos para a investidora” (fl. 07).

A opção pelo Lucro Presumido pode ser menos onerosa para o contribuinte, a depender da atividade da empresa, porque a margem de lucro é presumida e os percentuais de presunção estabelecidos por lei para fins de apuração do IRPJ e da CSLL podem ser inferiores à margem de lucro efetivamente auferida pelo contribuinte. Já no Lucro Real, o IRPJ/CSLL incide sobre o lucro efetivamente auferido, considerando as despesas incorridas e a margem de lucro realmente verificada.

VENDA DE MERCADORIAS RECEBIDAS EM BONIFICAÇÃO GERA CRÉDITO DE PIS/PASEP E DE COFINS?

Em 06/01/2023 foi publicada a Solução de Consulta nº 99001, por meio da qual a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil (RFB) esclareceu sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre a venda de mercadorias recebidas em bonificação.

Por meio da referida consulta, a RFB considerou que as bonificações de mercadorias recebidas em bonificação, por mera liberalidade do fornecedor e sem vinculação à operação de venda, devem ser consideradas como receita de doação para o contribuinte que as receber, sujeita à incidência de PIS/COFINS.

Além da cobrança das contribuições no momento da entrada de mercadorias, ficaria vedado o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS porque não teria havido recolhimento das contribuições pelo fornecedor nem operação de compra e revenda que justificasse o aproveitamento de créditos.

Diante do posicionamento da RFB sobre o assunto, os contribuintes que recebam um volume considerável de mercadorias em bonificação devem buscar seus assessores jurídicos com o objetivo de encontrar alternativas seguras para evitar custos fiscais indevidos nesse tipo  de operação comercial.

SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF03 N° 3023/2022 – DISPÕE SOBRE A INCIDÊNCIA DE IRPJ SOBRE JUROS MORATÓRIOS RECEBIDOS EM AÇÕES JUDICIAIS

Foi publicada no Diário Oficial da União, em 11/01/2023, a Solução de Consulta DISIT/SRRF03 nº 3023/2022, que trata da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre as indenizações e juros recebidos em cumprimento de decisão judicial, para as empresas optantes pelo regime de tributação do lucro presumido.

Segundo o posicionamento externado pela Divisão de Tributação das Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil (DISIT), os juros de mora recebidos em cumprimento de decisão judicial possuem caráter de lucros cessantes, importando em acréscimo patrimonial, razão pela qual sofrem a incidência do IRPJ e devem compor a base de cálculo do imposto devido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido.

Em contrapartida, na referida solução de consulta, a Receita Federal do Brasil esclareceu que não estão sujeitos à incidência do IRPJ as receitas referentes a indenizações destinadas a reparar os danos até o montante da efetiva perda patrimonial.

Boletim Tributário - Dezembro de 2022

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de dezembro de 2022 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• Decretos editados em 30 de dezembro reduzindo as alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras e do AFRMM são revogados pelo novo governo

• Perse – Medida Provisória nº 1.147/2022 reduz abrangência do benefício de alíquota zero de tributos federais para o setor de eventos

• Receita Federal publica nova consolidação das normas do PIS e Cofins e define que o ICMS pode compor o cálculo do crédito das contribuições

• Instrução Normativa nº 2122/2022 – Receita Federal permite a substituição de bens e direitos arrolados por fiança bancária ou seguro garantia

• STF tem mês decisivo sobre a constitucionalidade do Funrural devido tanto pelas pessoas físicas como pelas pessoas jurídicas

• STF define que é constitucional a contribuição à seguridade social a cargo das agroindústrias

• STF decide pela constitucionalidade da contribuição ao SENAR incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural

• STF decide que competência para instituição de taxa de fiscalização de torres de celular é exclusiva da União

• JFRS – Decisão liminar afasta a limitação promovida por Instrução Normativa da Receita Federal à desoneração fiscal prevista no âmbito do Perse

• Câmara Superior do CARF permite transferência de ágio gerado na aquisição de participação societária

• Câmara Superior do CARF reconhece creditamento de PIS/COFINS sobre despesas na revenda de produtos monofásicos

• Câmara Superior do CARF decide pela incidência de contribuição previdenciária sobre prêmios pagos por produtividade a empregados

• Solução de Consulta DISIT/SRRF06 nº 6020/2022 - É possível a utilização extemporânea de créditos de PIS/COFINS referentes ao aluguel de imóveis para pessoa jurídica

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura! 

DECRETOS EDITADOS EM 30 DE DEZEMBRO REDUZINDO AS ALÍQUOTAS DE PIS E COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS E DO AFRMM SÃO REVOGADOS PELO NOVO GOVERNO

Foi publicado, em 30/12/2022, o Decreto nº 11.322/2022, reduzindo as alíquotas das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

O Decreto em questão alterou o Decreto 8.426/2015 para reduzir as alíquotas do PIS de 0,65% para 0,33% e da COFINS de 4% para 2%.

No entanto, dentro do primeiro conjunto de medidas adotadas pelo novo governo, o referido Decreto já foi objeto de revogação por ato do recém-empossado presidente Luiz Inácio Lula da Silva, via o Decreto nº 11.374, de 01/01/2023, publicado em 02/01/2023, que ainda prevê a repristinação do Decreto alterado, ou seja, o restabelecimento da vigência da redação anterior ao advento do Decreto ora revogado.

Entendemos, porém, que o restabelecimento das alíquotas a 0,65% e 4% sobre as receitas financeiras só deverá produzir efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da publicação do referido Decreto nº 11.374/2023, tendo em vista que PIS e COFINS são tributos que, embora excepcionados da anterioridade anual, são sujeitos à anterioridade nonagesimal estabelecida na Constituição Federal (art. 195, § 6º).

Outro decreto publicado em 30/12/2022 – Decreto nº 11.321/2022 – estabelecia o desconto de 50% (cinquenta por cento) para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), de que trata o art. 6º da Lei nº 10.893, de 13 de julho de 2004. O AFRMM é um tributo calculado sobre a remuneração do transporte aquaviário, em alíquotas que atualmente variam entre 8% e 40% (sem considerar o desconto ora estabelecido).

Do mesmo modo, dentro do primeiro conjunto de medidas adotadas pelo novo governo, o referido Decreto já foi objeto de revogação por ato do recém-empossado presidente Luiz Inácio Lula da Silva, via o citado Decreto nº 11.374, de 01/01/2023, publicado em 02/01/2023.

No caso do AFRMM, deverá ser respeitada não somente a anterioridade nonagesimal, como também a anual, prevista para os tributos em geral.

PERSE – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.147/2022 REDUZ ABRANGÊNCIA DO BENEFÍCIO DE ALÍQUOTA ZERO DE TRIBUTOS FEDERAIS PARA O SETOR DE EVENTOS

Em 21/12/2022, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 1.147/2022, que tem como principal objetivo restringir o aproveitamento do benefício fiscal da redução a zero das alíquotas de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, instituída pelo Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).

Mais especificamente, a nova MP pretende alterar a redação do caput do art. 4º da Lei nº 14.148/2021 (Lei do Perse) para restringir o benefício apenas ao resultado auferido nas atividades do referido setor, e não sobre a totalidade do resultado auferido pelas pessoas jurídicas beneficiadas, como estipulava a redação original da lei.

Para que não restem dúvidas sobre a abrangência da desoneração, a MP 1.147/2022 ainda inclui o §1º ao referido dispositivo, reforçando que “para fins de fruição do benefício fiscal previsto no caput, a alíquota de 0% (zero por cento) será aplicada sobre as receitas e os resultados das atividades do setor de eventos de que trata este artigo”.

A exposição de motivos da referida MP confirma que as alterações promovidas visam restringir o benefício anteriormente concedido, ao propor que a “(...) desoneração tributária estabelecida pelo art. 4º da Lei nº 14.148/2021, seja aprimorada com vistas à redução de seu escopo, de forma a atingir como determina Lei, as atividades das empresas efetivamente vinculadas ao setor de eventos” (...).

A alteração proposta pela MP nº 1.147/2022 está em linha com a pretensão da Receita Federal do Brasil (RFB) de limitar a abrangência da alíquota zero dos tributos federais estabelecida pelo Perse, ao editar, em outubro passado, a Instrução Normativa (IN) RFB 2.114/2022, trazendo tais restrições ao benefício, sem, contudo, amparo na redação original do texto legal – vide, sobre o tema, artigo de nosso escritório, publicado na ocasião (clique aqui). A alteração agora vinculada pela MP acaba por confirmar a apontada ilegalidade da aludida IN em relação à redação original da Lei do Perse.

Se convertida em lei dentro do prazo previsto na Constituição Federal, a MP nº 1.147/2022 pode alterar permanentemente a abrangência da desoneração concedida às pessoas jurídicas do setor de eventos, com relação aos períodos futuros. No entanto, para os meses compreendidos entre a entrada em vigor do art. 4º, da Lei nº 14.148/2021 e a entrada em vigor da MP, entendemos que os contribuintes beneficiados contam com bons argumentos para defender que a desoneração atinge a totalidade de suas receitas e resultados.

Ainda no tocante à vigência da MP nº 1.147/2022, de acordo com o art. 3º, inciso I, da referida MP, o ato entra em vigor a partir de sua publicação, de modo que as alterações já estariam em vigor desde 21/12/2022. No entanto, é vedada a cobrança de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS antes de decorridos 90 (noventa) dias da lei que os instituiu ou aumentou, segundo o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto nos arts. 150, III, “b” e 195, § 6º, da Constituição Federal. Assim, as alterações somente poderiam entrar em vigor a partir de março de 2023.

Adicionalmente, a majoração do IRPJ/CSLL deve observar ainda o princípio da anterioridade anual, que impede a majoração destes tributos no mesmo exercício em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou majorou, nos termos do art. 150, III, “a”, da Constituição Federal. Ou seja, assumindo que não há tempo hábil para que a MP 1.147/2022 seja convertida em lei ainda em 2022 e que a eventual aprovação do ato pelo Congresso Nacional somente ocorrerá em 2023, para fins de apuração do IRPJ/CSLL, o novo texto só deveria produzir efeitos a partir de 2024.

Outras novidades trazidas pela MP 1.147/2022

Além da alteração de critério acerca da abrangência do benefício de alíquota zero, a MP nº 1.147/2022 trouxe outras novidades relevantes, a saber: (i) previsão de novo ato do Ministério da Economia relacionando as atividades do setor de eventos em substituição à Portaria ME nº 7.163/2021; (ii) vedação à manutenção dos créditos de PIS/COFINS pelas pessoas jurídicas beneficiadas pela desoneração do Perse; e (iii) redução a zero das alíquotas de PIS/COFINS sobre as receitas decorrentes da atividade de transporte aéreo regular de passageiros, para os fatos geradores ocorridos entre 01/01/2023 e 31/12/2026.

RECEITA FEDERAL PUBLICA NOVA CONSOLIDAÇÃO DAS NORMAS DO PIS E COFINS E DEFINE QUE O ICMS PODE COMPOR O CÁLCULO DO CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou em 15/12/2022 a Instrução Normativa (IN) nº 2.121, consolidando as normas sobre a apuração, cobrança e fiscalização das contribuições ao PIS e COFINS, em substituição ao anterior regulamento contido na IN RFB nº 1.911/2019 (e alterações). O novo regramento entrou em vigor na data de sua publicação.

Dentre as mudanças e atualizações normativas, a referida IN consignou, no artigo 171, inciso II, que o ICMS incidente na venda pelo fornecedor pode ser incluído no cálculo dos créditos do PIS e COFINS. 

Essa inovação trazida pela referida norma infralegal é decorrente da controvérsia surgida após o julgamento, em Repercussão Geral, do Tema 69 (RE 574706), em que o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que o valor do ICMS não integra a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, julgamento que, por sua enorme relevância aos contribuintes e à União, ficou conhecido como “tese do século”.

Desde então, RFB e contribuintes controvertiam sobre se, com a exclusão determinada pelo STF, o ICMS incidente na venda pelo fornecedor poderia ou não ser incluído pelo adquirente no cálculo dos créditos das referidas contribuições na sistemática não cumulativa de apuração. Os contribuintes defendiam que a não inclusão do ICMS no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo do PIS/COFINS, fixada pelo STF, não deveria impactar o cálculo do crédito, já que este último é efetuado sobre o valor das aquisições realizadas pelas empresas, independentemente do valor considerado como receita bruta pelo respectivo fornecedor.

Em 28 de setembro de 2021, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já havia editado Parecer manifestando entendimento de que não seria possível, somente com base no quanto decidido pelo STF no Tema 69, proceder à exclusão o ICMS do cálculo dos créditos de PIS e COFINS, mas, a despeito do efeito vinculante de um Parecer dessa natureza, ainda restavam dúvidas sobre se a Receita Federal adotaria semelhante entendimento.

Diante de referido art. 171, inciso II, a RFB adota expressamente o entendimento do Parecer da PGFN e pacifica o entendimento da administração tributária federal acerca do tema, garantindo segurança jurídica aos contribuintes e evitando discussões administrativas e judiciais a respeito.

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2122/2022 – RECEITA FEDERAL PERMITE A SUBSTITUIÇÃO DE BENS E DIREITOS ARROLADOS POR FIANÇA BANCÁRIA OU SEGURO GARANTIA

Por meio da Instrução Normativa nº 2.122/2022, publicada em 15/12/2022, a Receita Federal do Brasil (RFB) alterou a Instrução Normativa nº 2.091/2021, que estabelece requisitos para arrolamento de bens e direitos e define procedimentos para a formalização de representação para propositura de medida cautelar fiscal.

Dentre as alterações, destaca-se a inclusão de redação autorizando expressamente que o devedor principal ou solidário formule pedido de substituição dos bens e direitos arrolados por fiança bancária ou seguro garantia em favor da União. Nesse ponto, vale destacar que referida substituição não implica suspensão de exigibilidade dos créditos tributários e não afasta as informações da existência de arrolamento nas certidões de regularidade fiscal.

As novas orientações entram em vigor em 01/01/2023.

STF TEM MÊS DECISIVO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL DEVIDO TANTO PELAS PESSOAS FÍSICAS COMO PELAS PESSOAS JURÍDICAS

No final de dezembro, o Supremo Tribunal Federal (STF) realizou importantes julgamentos acerca da constitucionalidade da incidência da contribuição à seguridade social sobre a comercialização agropecuária da pessoa física (“Funrural Pessoa Física” – artigo 25 da Lei nº 8.212/91); e da cobrança de idêntica contribuição social, porém, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da  rodução rural da pessoa jurídica (“Funrural Pessoa Jurídica – art. 25, inciso I e II, e § 1º, da Lei nº 8.870/94).

Constitucionalidade Funrural Pessoa Física – ADI nº 4395

A constitucionalidade do Funrural incidente sobre a receita proveniente da comercialização agropecuária da pessoa física (artigo 25 da Lei nº 8.212/91) é matéria há muito discutida pelo STF e, após anos com a Corte entendendo que tal exação seria inconstitucional, o posicionamento mais atual, manifestado no Recurso Extraordinário (RE) nº 718.874/RS (Tema 669 de Repercussão Geral), era pela constitucionalidade, formal e material, de tal contribuição.

Ocorre que, a Associação Brasileira de Frigoríficos (Abrafrigo) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4395 com fito de declarar a inconstitucionalidade: (i) do artigo 25 da Lei nº 8.212/91 (previsão de incidência do Funrural em si); e (ii) do artigo 30, IV do mesmo diploma (sub-rogação da obrigação tributária ao adquirente da produção rural da pessoa física).

Inicialmente, o julgamento parecia caminhar para o mesmo resultado do RE 718.874/RS, com o relator, Ministro Gilmar Mendes, votando pela improcedência da ADI, a fim de declarar a constitucionalidade do art. 25 da Lei nº 8.212/1991 (contribuição do Funrural) e do art. 30, inciso IV, do mesmo diploma (sub-rogação da obrigação tributária ao adquirente da produção rural). Acompanharam o voto do relator os Ministros Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso.

No entanto, o Ministro Edson Fachin inaugurou divergência para dar parcial provimento a ADI e, assim, declarar a inconstitucionalidade tanto da contribuição ao Funrural em si, como de sua sub-rogação ao adquirente da produção agropecuária. O voto divergente foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

Com o resultado de empate, o julgamento havia sido suspenso até a sessão de 16/12, em que foi proferido o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, dando parcial provimento à ação para (i) declarar a constitucionalidade do Funrural Pessoa Física (art. 25 da Lei nº 8.212/1991 com redação dada pela Lei nº 10.256/01), mormente por ter a contribuição sido reinstituída na vigência da EC nº 20/98; e (ii) assentar a inconstitucionalidade da sub-rogação da contribuição ao Funrural, devidas pelo produtores rurais pessoas físicas, às empresas adquirente da sua produção (art. 30, VI, da Lei nº 8.212/91).

Em razão da ausência de pacificação do tema, uma vez que o voto de desempate acompanhou parcialmente o entendimento tanto do voto do relator, como do voto divergente, o STF decidiu mais uma vez decidiu suspender o julgamento para proclamação do resultado em sessão presencial.

Constitucionalidade Funrural Pessoa Jurídica – RE nº 700.922

Na sessão seguinte ao julgamento da ADI nº 4395, em 19/12, o STF julgou o RE nº 700.922/RS, Tema nº 651 da Repercussão Geral, decidindo, por maioria de votos, pela constitucionalidade das contribuições à seguridade social, a cargo do empregador produtor rural, pessoa jurídica, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, instituídas pelo artigo 25, I e II e §1°, da Lei nº 8.870/94.

No caso concreto, o contribuinte – uma sociedade agropecuária – defendeu que o Funrural devido pelas pessoas jurídicas implicava em bis in idem tributário, haja visto que as empresas já recolhem PIS e COFINS sobre a mesma base de cálculo (faturamento). Ademais, a agropecuária argumentou pela inconstitucionalidade formal da exação, uma vez que referida contribuição deveria ter sido instituída por meio de lei complementar, por constituir tributo não previsto na Constituição Federal.

No entanto, a maioria dos Ministros seguiu o entendimento proferido pelo Ministro,  Alexandre de Moraes, que inaugurou divergência, para dar  provimento ao recurso da União, entendendo que: (i) não há bis in idem com o PIS e a COFINS, tendo em vista que o fato gerador da contribuição ao Funrural é único, embora “por meio de caminhos linguísticos diversos” (faturamento e receita bruta) e a destinação também seja uma só, qual seja, a seguridade social; e (ii) o tributo impugnado não instituiu nova modalidade de contribuição, uma vez que sua base de cálculo – receita bruta decorrente da comercialização da produção agropecuária da pessoa jurídica –  equivale ao conceito constitucional de faturamento e, portanto, não necessitaria que sua instituição fosse via lei complementar, não havendo, assim, inconstitucionalidade formal.

Ao final do julgamento, tanto o Ministro Alexandre de Moraes, que inaugurou a divergência, como o Ministro Dias Toffoli, que o acompanhou integralmente, propuseram a fixação de tese sobre o tema. Contudo, diante da divergência quanto ao enunciado, o STF decidiu suspender o referido julgamento para fixar a tese em assentada posterior.

STF DEFINE QUE É CONSTITUCIONAL A CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL A CARGO DAS AGROINDÚSTRIAS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, apreciando o Tema 281 da Repercussão Geral, reconheceu a constitucionalidade da incidência de contribuição social, a cargo das agroindústrias, sobre a receita bruta por elas auferidas, prevista no artigo 22-A da Lei nº 8.212/91.

Referido artigo 22-A da Lei nº 8.212/91 foi acrescentado pela Lei nº 10.256/01, que definiu que, no caso das empresas agroindustriais, as contribuições sociais recairiam não mais sobre a folha de salários, mas sim sobre a receita bruta proveniente da comercialização de seus produtos.

Prevaleceu o entendimento do Relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido de que a receita bruta proveniente da comercialização dos produtos das agroindústrias se insere tanto no conceito de faturamento, como também no de receita, previsto no artigo 195 da Constituição Federal, considerada a alteração da Emenda Constitucional nº 20/98.

Segundo o Ministro Relator, mesmo que o faturamento e a receita das pessoas jurídicas já sejam tributados por duas contribuições para a seguridade social (PIS e COFINS), não há dupla tributação sobre uma mesma base econômica, na medida em que as contribuições substitutivas representam apenas um adicional na alíquota da contribuição sobre tais bases.

O mesmo entendimento foi seguido pela maioria dos Ministros da Corte, restando vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, e fixando-se a seguinte tese:

“É constitucional o art. 22-A da Lei nº 8.212/1991, com a redação da Lei nº 10.256/2001, no que instituiu contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição ao regime anterior da contribuição incidente sobre a folha de salários”.

STF DECIDE PELA CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO SENAR INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL

O Supremo Tribunal Federal (STF), no último dia 16, encerrando o julgamento virtual do Recurso Extraordinário (RE) 816.830/SC, afetado à sistemática da Repercussão Geral sob Tema nº 801, reconheceu, por unanimidade de votos, a constitucionalidade da contribuição destinada ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR) incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural, na forma do art. 2º da Lei nº 8.540/92, com as alterações do art. 6º da Lei 9.528/97 e do art. 3º da Lei nº 10.256/01.

O recurso interposto pelo contribuinte buscava declarar a inconstitucionalidade da contribuição social por ter sido instituída por meio de lei ordinária e por ferir o princípio da isonomia, ante a premissa de igualdade entre as contribuições urbana e rural, na forma do art. 194, § único, inciso V, da Constituição Federal (CF). Nas razões recursais constava ainda o argumento de que o art. 240 da CF, somente permitia a cobrança da contribuição quando incidente sobre a folha de pagamento e não sobre o resultado da comercialização da produção rural.

Ademais, alegou afronta ao art. 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que previu a criação do SENAR nos moldes da legislação relativa ao Serviço Social do Comércio (SESC) e Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), cuja contribuição é cobrada sobre a folha de salários. Destacou que, inicialmente, a base de cálculo ao SENAR fora instituída como sendo a folha de salários (Lei nº 8.315/91), substituída pela receita bruta com a edição da Lei nº 8.540/92.

O Relator do caso, Ministro Dias Toffoli, votou pelo desprovimento do RE. Inicialmente, consignou que “a Constituição de 1988 afastou, irrefutavelmente, a discussão sobre o caráter tributário das contribuições parafiscais. No art. 149 da Constituição Federal, elas estão divididas em sociais, de intervenção no domínio econômico e corporativas, as quais estão sujeitas à lei complementar prevista no art. 146, inciso III, da Constituição. Isso não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. Podem, de regra, ser instituídas por lei ordinária. O que acontece é que, submetidas à lei complementar mencionada no art. 146, inciso III, da Constituição, são definidas como tributos”.

Em continuidade, o Relator definiu que esta possui natureza de contribuição social geral, portanto, validando sua incidência sobre o montante oriundo da comercialização da produção rural, nos termos do § 2º, inciso III, alínea a, do art. 149 da CF.

Para o Ministro, “o traço característico das contribuições é, em regra, sua finalidade ou a destinação do produto de sua arrecadação. Perceba-se que o fato de determinada contribuição ser custeada por certo grupo de contribuintes (referibilidade) não se confunde com a finalidade dessa contribuição ou com a destinação do produto de sua arrecadação”.

Em outras palavras, defendeu que “a finalidade primordial da contribuição ao SENAR não é proteger o interesse da categoria dos empregadores rurais, mas sim conferir recursos especificamente para o ensino profissional e o serviço social direcionados aos trabalhadores rurais”, assumindo, assim, natureza de contribuição social geral.

O Relator foi acompanhado pelos demais Ministros, e restou fixada a seguinte tese para o Tema 801 da Repercussão Geral:

“É constitucional a contribuição destinada ao SENAR incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural, na forma do art. 2º da Lei nº 8.540/92, com as alterações do art. 6º da Lei 9.528/97 e do art. 3º da Lei nº 10.256/01”.

STF DECIDE QUE COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE TORRES DE CELULAR É EXCLUSIVA DA UNIÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF), no último dia 02, encerrou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 776.594/SP, afetado à sistemática da Repercussão Geral sob o Tema nº 919, reconhecendo, por unanimidade, a inconstitucionalidade da Lei nº 2.344/2006, do Município de Estrela D’Oeste, a qual instituía a cobrança de taxa de fiscalização e licença para o funcionamento de quaisquer torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz instaladas na região.

Interposto por relevante empresa do setor telefônico, o RE discutia a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações e, exclusivamente, explorar seus serviços. Nesse sentido, a contribuinte arguiu que o Município, ao instituir a cobrança, acabou por invadir a competência exclusiva da União para legislar sobre a matéria, incorrendo em vício de inconstitucionalidade.

O Relator do caso, Ministro Dias Toffoli, votou pelo total provimento do recurso, por entender que, conforme estabelecido pela Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral das Telecomunicações) e pela Lei nº 13.116/2015 (Lei Geral de Antenas), a concessão e fiscalização dos serviços de telecomunicação compete à Anatel, cabendo somente à União a instituição da Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF) e da Taxa de Fiscalização de Instalação (TFI), devidas pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas do setor de telecomunicações.

Nessa senda, fixou-se a seguinte tese para o Tema nº 919 da RG:

“A instituição de taxa de fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, IV, da Constituição Federal, não competindo aos Municípios instituir referida taxa”.

Por fim, ressalta-se que o julgamento que decretou a inconstitucionalidade da Lei teve seus efeitos modulados para que estes passem a ser produzidos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data.

JFRS – DECISÃO LIMINAR AFASTA A LIMITAÇÃO PROMOVIDA POR INSTRUÇÃO NORMATIVA DA RECEITA FEDERAL À DESONERAÇÃO FISCAL PREVISTA NO ÂMBITO DO PERSE

Em recente decisão, o Juízo da 13ª Vara Federal de Porto Alegre da Justiça Federal do Rio Grande do Sul (JFRS) concedeu medida liminar em mandado de segurança para autorizar a aplicação do benefício fiscal instituído pela Lei nº 14.148/2021 – que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) – sobre a integralidade das receitas e resultados de pessoa jurídica que atua no setor de eventos, afastado a limitação contida na Instrução Normativa (IN) da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 2.114/2022 referente à exclusão do benefício para as receitas oriundas de atividades não relacionadas diretamente a eventos.

Em suma, diante do impacto financeiro negativo da pandemia do Covid-19 sobre o setor de eventos, o Congresso Nacional editou a Lei nº 14.148/2021 concedendo benefícios fiscais às pessoas jurídicas que direta ou indiretamente atuassem nesse setor, como a redução à alíquota zero de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS “incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas” pelo período de 60 (sessenta) meses. Contudo, a referida IN RFB nº 2.114/2022 restringiu o benefício, estabelecendo que a desoneração se aplica somente à receita e ao resultado das atividades do setor de eventos, de forma que as outras atividades econômicas desenvolvidas pelas empresas devem ser tributadas.

No caso concreto, a empresa impetrante atua no mercado de prestação de serviços de idioma e pratica atividades econômicas que se enquadram na definição de setor de eventos, com os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) contidos na Portaria ME nº 7.163/2021. Contudo, nem todas as atividades são diretamente vinculadas ao referido setor, razão pela qual, restando impossibilitada pela IN RFB de aplicar o benefício de alíquota zero do Perse sobre a totalidade de suas receitas, defende que aludido ato infralegal extrapolou as normas da Lei nº 14.148/2021 ao impor limitações não previstas nesta última.

Ao apreciar o pedido liminar, o juízo deu razão à empresa, no sentido de que a redução de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS à alíquota zero abrange a integralidade das receitas e resultados da pessoa jurídica, por consistir em benefício fiscal de natureza subjetiva, e, assim, a suspendeu a exigibilidade de eventuais créditos constituídos em decorrência das limitações contidas na IN RFB nº 2.114/2022.

A respeito das ilegalidades trazidas pela IN RFB nº 2.114/2022, confira o artigo publicado pelo Escritório por ocasião de sua edição (clique aqui).

CÂMARA SUPERIOR DO CARF PERMITE TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

A 1ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720141/2016-01, cancelou item do auto de infração relativo à glosa de despesas com amortização fiscal de ágio gerado na aquisição de participação societária, em operação envolvendo investimento de terceiros, referente aos anos-calendário de 2010 a 2014.

No caso concreto a empresa B5 adquiriu participação societária da empresa Biosev Bioenergia (antiga Vale do Rosário) com ágio. Posteriormente houve a transferência da participação societária com ágio para outra empresa do mesmo grupo, a qual foi incorporada pela Biosev, tendo sido amortizada a despesa de ágio a partir de então.

Porém, a Fiscalização não admitiu a transferência do ágio e autuou a Biosev Bioenergia para glosa das despesas de ágio, sob o argumento de que a amortização do ágio estaria condicionada a uma operação de incorporação envolvendo o real adquirente da companhia, no caso, a empresa B5.

O voto vencedor proferido pela 1ª Turma da Câmara Superior do CARF, manifestou o entendimento de que, dada a ausência de expressa vedação legal, é legítima a transferência do investimento para um novo investidor e que a posterior operação de incorporação desse novo investidor caracteriza a confusão patrimonial entre investidor e investida, necessária para a amortização fiscal do ágio.

Diante desse cenário, tendo em vista o cumprimento de todas as demais condições previstas pela Lei nº 9.532/1997, com redação vigente à época dos fatos, a Relatora Livia De Carli Germano entendeu que a amortização do ágio não poderia ser recusada pela Fiscalização, dando provimento parcial ao recurso especial do contribuinte.

Apesar de ter sido aberta divergência para manter a glosa das despesas com amortização do ágio, o resultado favorável ao contribuinte foi obtido com aplicação do desempate pró-contribuinte.

CÂMARA SUPERIOR DO CARF RECONHECE CREDITAMENTO DE PIS/COFINS SOBRE DESPESAS NA REVENDA DE PRODUTOS MONOFÁSICOS

A 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no julgamento do Processo Administrativo nº 16682.721329/2013-49,negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para autorizar contribuinte a aproveitar créditos de PIS e COFINS relativos às despesas com frete nas operações de venda de produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação.

Acompanhando o voto de divergência da Conselheira Tatiana Midori Migiyama, a turma entendeu, por maioria (seis votos a quatro), que a posição da Receita Federal à época dos fatos geradores, indicado nas Soluções de Consulta (SC) Cosit nº 323/2012 e nº 351/2008, era favorável ao aproveitamento dos créditos.

O ex-conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos já havia votado desfavoravelmente ao contribuinte no caso, mencionando entendimentos recentes desfavoráveis ao contribuinte, presentes na Solução de Consulta (SC) Cosit nº 66/2021 e na Solução de Divergência (SD) Cosit nº 2/2017.

No entanto, a Conselheira Tatiana Midori Migiyama ponderou que o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 4/2022 determina que novas orientações desfavoráveis ao autor de soluções de consulta atingirão apenas os fatos geradores posteriores a data da ciência da solução.

Em novembro, nossa equipe noticiou decisão a favor da tomada de créditos no processo 15956.720244/2013-13. Naquela ocasião o debate foi diferente e envolveu a interpretação do artigo 3º das Leis nº 10.637/2022 e 10.833/2003, prevalecendo o entendimento de que, apesar de as leis vedarem expressamente à tomada de créditos de PIS e COFINS sobre produtos sujeitos ao regime monofásico, não estendem tal vedação ao frete na revenda desses mesmos produtos.

Por fim, cumpre ressaltar o ineditismo de decisão a favor do contribuinte, por maioria, quanto ao tema (seis votos a quatro), tendo em vista que na decisão de novembro o creditamento foi autorizado por desempate pró-contribuinte.

CÂMARA SUPERIOR DO CARF DECIDE PELA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PRÊMIOS PAGOS POR PRODUTIVIDADE A EMPREGADOS

Na sessão de julgamento de 19/12/2022, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu, por maioria de votos, no julgamento do Processo Administrativo nº 16327.720384/2011-07, pela incidência de contribuição previdenciária sobre prêmios pagos por produtividade aos empregados.

A discussão do caso tratou de autuação fiscal que exigia contribuição previdenciária sobre verbas pagas aos empregados, no ano de 2006, a título de recompensa pelo cumprimento de metas pré-estabelecidas pelo empregador ou pelo aumento das vendas líquidas, no âmbito de campanhas instituídas pela companhia com o objetivo de incentivar o aumento da produtividade dos colaboradores. 

A Relatora do caso, Conselheira Rita Eliza Reis da Costa, defendeu que, por não ter habitualidade no pagamento, não haveria incidência de contribuição previdenciária.

Entretanto, a maioria dos julgadores seguiu o entendimento proferido pelo Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, o qual entendeu que, em que pese o prêmio não ser pago de forma habitual aos funcionários, ele possui caráter de contraprestação de serviços, tendo em vista que está ligado a produtividade para o seu recebimento.

Como se sabe, com o advento da Reforma Trabalhista ocorrida em 2017, os prêmios e abonos pagos aos funcionários foram excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária, por disposição expressa do art. 28, § 9º, “z”, da Lei de Custeio da Previdência Social (Lei nº 8.212/1991), incluído pela Lei nº 13.467/2017.

Porém, tendo em vista que a Reforma Trabalhista somente entrou em vigor em 2017 e os fatos que deram origem ao caso analisado ocorreram em 2006, a norma que afastou expressamente a tributação dos prêmios pela contribuição previdenciária não seria aplicável ao caso.

Apesar da mudança na legislação sobre o assunto, a tributação de prêmios não habituais por desempenho e performance continua sendo um assunto controverso, de modo que a utilização do mecanismo de premiação pode expor os contribuintes ao risco de autuação; porém, se acompanhado dos devidos cuidados, pode ser interessante ferramenta complementar de programas de remuneração dos colaboradores, com eficiência fiscal. 

SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF06 Nº 6020/2022 - É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS REFERENTES AO ALUGUEL DE IMÓVEIS PARA PESSOA JURÍDICA

A Superintendência da Receita Federal do Brasil (SRRF) da 6ª Região Fiscal, por meio da Solução de Consulta DISIT/SRRF06 nº 6020/2022, publicada em 09/11/2022, exarou entendimento de que é possível a utilização extemporânea do crédito do PIS/COFINS referente ao aluguel de imóveis para pessoa jurídica.

No caso, a consulente realiza atividades de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes em um espaço locado e busca utilizar os créditos não aproveitados dos aluguéis pagos anteriormente de forma extemporânea.

O órgão consultivo da RFB se posicionou pela aplicação do entendimento já exposto na Solução de Consulta COSIT nº 06/2020, no sentido de que as receitas obtidas por uma pessoa jurídica com a venda de produtos monofásicos se submetem ao mesmo regime de apuração a que a pessoa jurídica esteja vinculada. Dessa forma, desde que não haja limitação em vista da atividade comercial da empresa, e sendo sujeita ao regime não cumulativo, pode ser aproveitado o crédito de PIS/COFINS.

Em relação à apropriação extemporânea dos créditos de PIS/COFINS relativos aos valores dos aluguéis, a RFB destacou a necessidade de se observar o prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, tendo como termo inicial o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração.

Assim, além de respeitar o prazo prescricional quinquenal, entende a Disit/SRRF06 que deve o contribuinte retificar a EFD-Contribuições e a DCTF referentes a cada um dos meses em que ocorra modificação na apuração das contribuições.

Alterações trazidas pela Resolução nº 278 do BCB nas operações de crédito externo e investimento estrangeiro direto no Brasil

Em 31 de dezembro de 2022, foi publicada pelo Banco Central do Brasil (BCB) a Resolução BCB nº 278, em complemento à Lei nº 14.286/21 (Nova Lei do Câmbio), com o objetivo de regulamentar o capital estrangeiro no país, em relação às operações de crédito externo e de investimento estrangeiro direto, bem como a prestação de informações ao BCB .

A Resolução trouxe diversas alterações quanto ao registro das operações, dentre as quais destacamos as seguintes:

• Operações Financeiras/Crédito Externo - o registro perante o Bacen será obrigatório nas seguintes hipóteses:

(i) empréstimo direto, emissão de títulos no mercado internacional, emissão de títulos de colocação privada no mercado interno e financiamento, inclusive de organismos internacionais, sempre que o valor da operação de crédito externo for igual ou superior a US$ 1.000.000,00, ou seu equivalente em outras moedas;

(ii) importação financiada de bens ou serviços com prazo de pagamento superior a 180 dias, sempre que o valor da operação de crédito externo for igual ou superior a US$ 500.000,00 ou seu equivalente em outras moedas; e

(iii)  recebimento antecipado de exportação e arrendamento mercantil financeiro externo, com prazo de pagamento superior a 360 dias, sempre que o valor da operação de crédito externo for igual ou superior a US$ 1.000.000,00 ou seu equivalente em outras moedas.

• Investimento Estrangeiro Direto, o registro perante o Bacen será obrigatório nas seguintes hipóteses:

(i) quando ocorrer transferência financeira relacionada a investidor não residente de valor igual ou superior a US$ 100.000,00 ou seu equivalente em outras moedas;

(ii) quando ocorrer movimentação financeira de valor igual ou superior a US$ 100.000,00 ou seu equivalente em outras moedas; ou

(iii) na data-base das declarações periódicas, para os receptores sujeitos a tais declarações.

Quanto à prestação de informações periódicas de investimento estrangeiro direto, foram estabelecidas as seguintes modalidades:

• Declaração Trimestral - deve ser prestadas pelos receptores de investimento estrangeiro direto que, na data base da declaração trimestral (31 de março, 30 de junho e 30 de setembro), tiverem ativos em valor igual ou superior a R$ 300.000.000,00.

• Declaração Anual - deve ser prestada pelos receptores de investimento estrangeiro direto que, na data-base de 31 de dezembro do ano anterior, tiverem ativos totais em valor igual ou superior a R$ 100.000.000,00.

• Declaração Quinquenal - cuja data base é 31 de dezembro do ano calendário terminado em zero ou cinco, deve ser prestada pelos receptores de investimento estrangeiro direto, que na data base de 31 de dezembro do ano anterior, tiverem ativos totais em valor igual ou superior a R$ 100.000,00, sendo que, nos anos em que houver declaração quinquenal, não haverá a declaração anual.

Por fim, houve alteração dos nomes dos sistemas de prestações de informações, passando de RDE-IED (Registro Declaratório de Investimento Estrangeiro Direto) e RDE-ROF (Registro Declaratório de Operações Financeiras) para SCE-IED – Sistema de Prestação de Informações de Capital Estrangeiro de Investimento Direto e SCE-Crédito – Sistema de Prestação de Informações de Capital Estrangeiro – Crédito Externo.

Para saber mais sobre as alterações trazidas pela Resolução BCB nº 278, sinta-se à vontade para entrar em contato com nossa equipe de Societário e Contratos.

Boletim Tributário - Novembro de 2022

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de novembro de 2022 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF suspende os julgamentos sobre os limites da coisa julgada em matéria tributária

• STF retoma julgamento sobre o início da vigência da lei complementar do DIFAL/ICMS

• STF define que legislador ordinário pode dispor acerca do conceito de insumo para creditamento de PIS/COFINS

• STJ – Contribuinte tem direito à restituição administrativa de indébito reconhecido em mandado de segurança

• STJ decide pela exclusão do ICMS-ST sobre descontos incondicionais

• STJ inicia o julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido

• Câmara Superior do CARF admite aproveitamento de créditos colaterais de PIS/COFINS no regime monofásico

• Câmara Superior do CARF valida amortização de ágio envolvendo empresa veículo

• CARF afasta ganho de capital em alienação de ações por incorporação

• Receita Federal regulamenta a aplicação da alíquota zero instituída pelo Perse, impondo restrições não previstas em lei

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STF SUSPENDE OS JULGAMENTOS SOBRE OS LIMITES DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, no dia 22/11/2022 os julgamentos dos Recursos Extraordinários (RE) nº 949.297 e 955.227, que tratam da definição dos limites da coisa julgada em matéria tributária nos casos em que o STF posteriormente decidir pela constitucionalidade do tributo. A suspensão ocorreu em razão de pedido de destaque feito pelo Ministro Edson Fachin.

No RE 949.297, o qual está sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, já havia formado maioria para o provimento do Recurso da União, reformando o acórdão recorrido e modulando os efeitos da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento do acórdão do STF.

Neste caso, estava sendo vencedora a tese proposta pelo Ministro Edson Fachin, nos seguintes termos:

“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.”

Ou seja, em síntese, a Corte entendeu que, mesmo diante da existência de coisa julgada em favor do contribuinte ou da Fazenda, caso sobrevenha mudança de entendimento pela Suprema Corte, há que se implementar a nova interpretação constitucional, que equivaleria a uma norma jurídica nova, respeitando os princípios de anterioridade e irretroatividade.

No julgamento do RE 955.227, o Min. Roberto Barroso, relator, votou pelo desprovimento do RE da União, reconhecendo a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando a Corte se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral.

Para este processo, o relator propôs as seguintes teses:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”.

Entretanto, tendo em vista o pedido de destaque formulado pelo Ministro Edson Fachin, o julgamento será retirado do ambiente virtual e levado ao plenário físico, com o reinício do julgamento e da contagem dos votos, podendo haver mudança nos votos ou somente reapresentação dos posicionamentos já exarados no âmbito virtual.

STF RETOMA JULGAMENTO SOBRE O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR DO DIFAL/ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou neste mês o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nºs 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, que versam sobre o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL/ICMS).

Vale lembrar que a discussão quanto à exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL foi inaugurada no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, afetado em sede de Repercussão Geral (Tema 1093), sob relatoria Ministro Marco Aurélio, e na ADI 5469/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, quando então foi fixada a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

Com a edição da Lei Complementar (LC) nº 190/2022, a controvérsia atualmente gira em torno do início de sua produção de efeitos, isto é, se está sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal ou se teria imediata aplicabilidade.

Para o relator das Ações de Inconstitucionalidade, Ministro Alexandre de Moraes, o DIFAL é mera “regra de repartição de arrecadação tributária nas operações interestaduais sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte”, razão pela qual não está sujeito às regras da anterioridade. Assim, concluiu pela inconstitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, na parte em que condiciona a vigência da lei à anterioridade nonagesimal.

Abrindo divergência do relator, o Ministro Dias Toffoli proferiu voto para reconhecer a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, assentando que a norma passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação.

O Ministro Edson Fachin também divergiu do Relator, afirmando que o DIFAL estabelece nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo. Nesse sentido, o Ministro Edson Fachin concluiu que a LC nº 190/2022 está sujeita à anterioridade anual e nonagesimal, de forma a produzir efeitos apenas a partir de 01/01/2023.

Os Ministros André Mendonça, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber acompanharam o Ministro Edson Fachin. Na sequência, o processo foi suspenso devido ao pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

STF DEFINE QUE LEGISLADOR ORDINÁRIO PODE DISPOR ACERCA DO CONCEITO DE INSUMO PARA CREDITAMENTO DE PIS/COFINS

O Supremo Tribunal Federal (STF), no último dia 25, encerrando o julgamento virtual do Recurso Extraordinário (RE) 841979/PE, afetado à sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 756), reconheceu a constitucionalidade das leis ordinárias que regulamentam a não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, limitando, assim, o “amplo e irrestrito” direito creditório das empresas em relação a tais tributos.

Interposto por relevante empresa multinacional, o RE discutia, à luz do art. 195, § 2º, da CF, a validade de critérios de aplicação da não-cumulatividade à contribuição ao PIS e à COFINS previstos nos arts. 3º das Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003 e no art. 31, § 3º, da Lei federal 10.865/2004. Para a recorrente, caberia ao legislador ordinário apenas a definição dos setores de atividade econômica para os quais se aplicaria a sistemática da não cumulativa de apuração das contribuições, sendo inconstitucional a imposição de restrições ao direito de crédito.

A discussão principal se pautava no alcance da expressão “insumo” prevista no art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Para tanto, o contribuinte sustentava que o conceito de insumo deveria ser interpretado de maneira ampla, compreendendo tudo aquilo que agrega valor ao novo produto ou serviço, o que, implicaria na inconstitucionalidade das Instruções Normativas RFB nºs 247/2002 e 404/2004, que impunham limitações ao alcance da expressão. Além disso, sustentou vício de inconstitucionalidade no art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004, que versa sobre créditos referentes a contratos de locação e arrendamento mercantil de bens.

O relator do caso, Ministro Dias Toffoli, votou pelo total desprovimento do RE, por entender que “o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, desde que respeitados os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança”.

Divergiu parcialmente do relator o Ministro Roberto Barroso, pois para ele os contratos de locação celebrados antes de 2004 e com prazo de vigência determinado não poderiam ser atingidos pelos efeitos limitativos impostos pela legislação ordinária. Tal entendimento foi acompanhado pelo Ministro Edson Fachin.

Por fim, o Pleno fixou as seguintes teses:

“I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;

II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04.”

Cumpre destacar que a tese proposta não alterou o cenário jurídico existente até então, pois ao entender que a definição do conceito de insumos cabe à legislação ordinária, o STF validou que cabe ao Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) a última palavra sobre o conceito de insumo, consolidando-se, por conseguinte, o entendimento de que tal conceito deverá ser interpretado à luz dos requisitos da essencialidade e relevância da despesa para a consecução do objeto social da pessoa jurídica.

O acórdão ainda pende de formalização.

STJ – CONTRIBUINTE TEM DIREITO À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA

No último dia 8, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, deu provimento ao Recurso Especial (REsp) nº 1.951.855/SC para assegurar a contribuinte o direito de pleitear administrativamente a restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança.

No caso concreto, o contribuinte impetrou mandado de segurança objetivando a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como a devolução dos valores adimplidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) proferiu acórdão reconhecendo o indébito tributário, mas autorizou a devolução apenas por meio da compensação tributária. O contribuinte, então, recorreu ao STJ.

No julgamento do recurso especial, os Ministros do STJ entenderam que o contribuinte pode reaver os valores recolhidos indevidamente tanto por compensação, quanto por restituição na via administrativa, não havendo qualquer restrição legal relativa à forma de reconhecimento do crédito.

O acórdão esclarece que o contribuinte não objetiva provimento judicial condenatório para a devolução dos valores, mas tão somente a declaração de seu direito à restituição na esfera administrativa, razão pela qual a Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") é inaplicável ao caso concreto. Pelas mesmas razões, a decisão afasta a suposta violação ao art. 100 da Constituição Federal aventada pela União, consignando que não há obrigatoriedade de submissão do crédito à ordem cronológica de precatórios já que a sentença tem caráter meramente declaratório.

Ademais, o Relator trouxe à colação as Súmulas nº 213 e nº 461 do STJ, segundo as quais o mandado de segurança e a sentença declaratória transitada em julgado são meios hábeis para assegurar o direito à compensação ou ao ajuizamento de ação visando à restituição do valor devido via precatório.

O voto do Relator, Ministro Manoel Erhardt, foi acompanhado à unanimidade pela Primeira Turma para dar provimento ao recurso do contribuinte.

STJ DECIDE PELA EXCLUSÃO DO ICMS-ST SOBRE DESCONTOS INCONDICIONAIS

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, julgou improcedente a Ação Rescisória (ARE) nº AR 6768/DF para manter decisão que reconheceu o direito das Lojas Americanas de excluir os descontos incondicionais da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em Substituição Tributária (ICMS-ST).

No caso em questão, o Estado do Rio de Janeiro objetivava rescindir decisão transitada em julgado no bojo de ação ordinária, que afastou a incidência de ICMS sobre os valores de descontos incondicionais concedidos pelos fornecedores de mercadorias adquiridas pelas Lojas Americanas em operações sujeitas à substituição tributária. Em suma, os descontos incondicionados são aqueles que independem de qualquer condição ou evento futuro e incerto.

Segundo o Estado do Rio de Janeiro, não é possível verificar se referidos descontos foram repassados aos consumidores, sendo que a base de cálculo do ICMS-ST se pauta na venda das mercadorias realizada para os seus destinatários finais, não interessando, portanto, o desconto em operação anterior. Nesse seguimento, foi alegado que a decisão observou as regras do ICMS-Próprio ao invés do ICMS-ST.

Ao apreciar o caso, o ministro Gurgel de Faria pontuou que a jurisprudência antiga do STJ, respaldada no Embargos de Divergência nº 715255/MG, era propensa à incidência do ICMS-ST sobre descontos incondicionais diante da dificuldade de verificar o imediato repasse do benefício aos consumidores finais. Contudo, deu razão às Lojas Americanas no sentido de que o atual entendimento consolidado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 593.849/MG, tema de repercussão geral nº 201, é que a base de cálculo do imposto deve considerar as operações efetivamente realizadas.

Desta forma, tendo em vista que a empresa comprovou o repasse do desconto incondicional ao consumidor, os Ministros concluíram, à unanimidade, que a incidência do ICMS-ST deve excluir o desconto para considerar o valor real das operações.

STJ INICIA O JULGAMENTO SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL NO LUCRO PRESUMIDO

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou, em 26/10/2022, o julgamento dos Recursos Especiais (REsp) n° 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, Tema Repetitivo n° 1.008, que discute a possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

A Ministra Regina Helena Costa, relatora, votou favorável aos contribuintes, dando provimento ao REsp, para excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Para ela, deve ser aplicado o entendimento fixado pelo STF no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, que restou definido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois mesmo que a apuração do lucro ocorra pela sistemática do lucro presumido e se tratar de tributos diferentes, isso não muda o fato de que o ICMS não constitui receita e não ingressa definitivamente no patrimônio das empresas, sendo apenas um valor repassado aos cofres públicos.

Dessa forma, propôs a seguinte fixação de tese para o tema repetitivo em questão:

O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido”

Em seguida, a relatora modulou os efeitos da decisão para que passe a produzir efeitos após a publicação do acórdão.

Após o voto da relatora, o Ministro Gurgel de Faria pediu vistas e o julgamento foi suspenso, aguardando nova inclusão em pauta para que seja retomado.

CÂMARA SUPERIOR DO CARF ADMITE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS COLATERAIS DE PIS/COFINS NO REGIME MONOFÁSICO

A 3ª Turma da CSRF, em julgamento realizado no dia 17/11/2022, nos autos do Processo Administrativo nº 15956.720244/2013-13, negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, mantendo o direito de o contribuinte descontar os créditos relativos a despesas com frete nas operações de vendas de mercadorias sujeitas ao regime monofásico ou concentrado de apuração do PIS/COFINS.

Inicialmente, o relator conselheiro Rosaldo Trevisan conheceu o recurso e deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, reestabelecendo as glosas. Na análise feita, o relator entendeu que, apesar de o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 prever a possibilidade de descontar os créditos relacionados ao frete na operação de venda, tal autorização legal não se aplicaria às operações de revenda de mercadoria e de produtos farmacêuticos sujeitos ao regime monofásico.

Porém, a conselheira Tatiana Midori Migiyama abriu divergência em relação ao mérito, negando provimento ao recurso da Fazenda, utilizando-se das Soluções de Consultas nºs 61/2013 e 323/2012 e 178/2008.

No voto de divergência, a conselheira consignou que a legislação não prevê a suposta restrição da tomada dos créditos relacionados ao frete em operações de revenda; isso porque o frete seria um custo autônomo da revenda e estaria sujeito à sistemática da não cumulatividade.

A questão restou decidida favoravelmente ao contribuinte mediante aplicação do desempate pró-contribuinte, em razão do fim do voto de qualidade.

CÂMARA SUPERIOR DO CARF VALIDA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ENVOLVENDO EMPRESA VEÍCULO

A 1ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no bojo do Processo Administrativo nº 10980.724907/2016-09, cancelou auto de infração lavrado para a glosa de despesas com amortização fiscal de ágio gerado na aquisição de participação societária, em operação envolvendo o uso de empresa veículo.

No caso concreto, o Grupo Arcelor Mittal, conglomerado multinacional produtor de aço, constituiu a empresa ArcelorMittal Participações objetivando concentrar investimentos na atividade de processamento de bobinas de aço. Como parte da sua consolidação no referido mercado, a ArcelorMittal Participações adquiriu participações societárias da Gonvarri Brasil, empresa autuada que é especializada nesse tipo de serviço, formando a joint venture ArcelorMittal Gonvarri Brasil. No mesmo ano do investimento, houve incorporação às avessas da Arcelor Mittal Participações pela empresa autuada, sendo que a primeira detinha as participações societárias adquiridas com ágio baseado na rentabilidade futura da segunda.

Nesse contexto, o Fisco Federal alegou simulação na aquisição de investimentos realizada pela ArcelorMittal Participações, de forma que sua incorporação pela autuada não teria o condão de produzir a unificação patrimonial exigida como condição para a amortização fiscal do ágio. Em outras palavras, a Fiscalização entendeu que o real adquirente da autuada seria a Arcelor Spain, empresa estrangeira, e não a ArcelorMittal Participações, entendendo que não haveria propósito negocial nem substância econômica que justificasse a existência do veículo ArcelorMittal Participações, o qual teria sido constituído com o único objetivo de possibilitar a amortização fiscal do ágio.

Por outro lado, a autuada esclareceu que a intenção do Grupo Arcelor Mittal ao constituir a ArcelorMittal Participações era concentrar parte de suas atividades e adquirir, além da Gonvarri Brasil, uma segunda empresa, a Manchester, contudo, a crise econômica que abateu a economia mundial em 2008 afetou significativamente o setor siderúrgico e, diante dos problemas com a segunda aquisição, não haveria motivo para manter a ArcelorMittal Participações operando.

Os Conselheiros, em maioria, seguiram o entendimento da relatora, Lívia de Carli Germano, no sentido de que a acusação fiscal não trouxe elementos que permitissem concluir pela ausência de substância econômica da ArcelorMittal Participações, sendo que as alegações de uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por si só, não invalidam as operações societárias que possibilitaram a amortização fiscal do ágio.

A divergência foi instaurada pela conselheira Edeli Bessa, seguida por outros votos favoráveis à Procuradoria da Fazenda Nacional, mas o resultado favorável ao contribuinte foi obtido com aplicação do desempate pró-contribuinte.

CARF AFASTA GANHO DE CAPITAL EM ALIENAÇÃO DE AÇÕES POR INCORPORAÇÃO

A 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu, por voto de qualidade, no julgamento do Processo Administrativo nº 11516.723574/2018-01, que as operações de incorporação de ações não ensejam a incidência do Imposto de Renda, por não representar efetivamente ganho de capital pela incorporadora.

No caso analisado pelo CARF, a herdeira de uma grande varejista de roupas substituiu as ações que detinha nessa empresa pelas ações de outra companhia, que havia sido incorporada pela primeira. Assim, na operação, a alienação das ações não foi realizada mediante pagamento em dinheiro, mas sim via substituição de ações.

Diante desse cenário, prevaleceu o voto da conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira (representante dos contribuintes), relatora, segundo o qual a tributação de capital antes da sua realização seria incompatível com o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), o qual prevê que o imposto tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica de renda ou proventos de qualquer natureza.

O voto vencido foi proferido pelo Conselheiro Rodrigo Duarte (representante da Fazenda Nacional), entendendo que a jurisprudência do CARF é no sentido de que há ganho de capital tributável nas incorporações de ações.

RECEITA FEDERAL REGULAMENTA A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ZERO INSTITUÍDA PELO PERSE, IMPONDO RESTRIÇÕES NÃO PREVISTAS EM LEI

Foi publicada, em 01/11/2022, a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 2.114, de 31/10/2022, visando a regulamentar o benefício fiscal de redução a zero das alíquotas de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, previsto no art. 4º da Lei nº 14.148/2021, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).

Longe de apenas regulamentar a forma de aplicação e fruição dos benefícios criados pela referida Lei, a Instrução Normativa em tela criou claros obstáculos para que as empresas façam jus ao Perse, os quais podem ser questionados judicialmente, dado o caráter ilegal das normas veiculadas por mencionado ato infralegal, tendo em vista extrapolarem as determina previsão legal.

Clique aqui para conferir o breve artigo elaborado pelo Escritório sobre o tema.

STF decide pela constitucionalidade de restrições ao direito de créditos do PIS e COFINS

O Supremo Tribunal Federal finalizou, na última sexta-feira (25/11/2022), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 841979, Tema nº 756 da Repercussão Geral, decidindo, por maioria, pela validade das regras previstas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que restringem o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS.

Referido julgamento era considerado pela União como um dos mais relevantes em termos de impacto financeiro aos cofres federais, estimado em R$ 472,7 bilhões.

No caso concreto, as recorrentes defenderam que: (i) as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que introduziram o regime não cumulativo de mencionadas contribuições, estariam em descompasso com o princípio da não cumulatividade previsto no art. 195, § 12, da Lei Fundamental, com a redação conferida pela Emenda Constitucional (EC) nº 42/03, na medida em que teriam instituído restrições ao direito de crédito dos contribuintes; (ii) as Instruções Normativas nº 358/2003 e 104/2004, editadas pela então Secretaria da Receita Federal (SRF), restringiram o conceito de insumo extraível do art. 3º, inciso II, das referidas Leis; (iii) a vedação contida no art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04 restringe a não cumulatividade quanto ao creditamento relativo a despesas decorrentes de aluguéis, arrendamento e depreciação de bens já integrantes do patrimônio do contribuinte; e que (iv) não seria possível à lei vedar o crédito quanto a bens e serviços adquiridos de pessoas físicas ou de sujeitos desonerados das contribuições.

O Ministro Dias Toffoli, relator e condutor do voto vencedor, votou pelo desprovimento do RE, entendendo pela validade das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 em relação ao art. 195, § 12, da Constituição Federal, considerando que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS, negando créditos em determinadas hipótese e concedendo-os em outras, de forma genérica ou restritiva, desde que respeitados a matriz  constitucional, especialmente quanto ao núcleo da sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.

Neste ponto, o referido ministro destacou vários julgados do próprio Tribunal, nos quais  ora decidiram pela inconstitucionalidade da vedação da apropriação de créditos das referidas contribuições no regime não cumulativo, ora pela constitucionalidade da sua vedação, tendo em vista a apreciação individualizada de cada caso concreto.

Quanto à interpretação da expressão “insumo”, contida no art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 e da sua compatibilidade com as IN SRF nº 358/03 e 404/04, o relator consignou que a matéria é infraconstitucional, aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral.

Referente à análise do art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04, o ministro entendeu que a vedação contida no referido parágrafo respeitou a anterioridade nonagesimal, na medida em que passou efetivamente a produzir efeitos a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação da referida lei, respeitando o prazo mínimo previsto no art. 195, § 6º da Constituição Federal. Nesse sentido, inexistindo direito adquirido a regime jurídico, o contribuinte não pode continuar aproveitando os créditos das contribuições ao PIS e COFINS, em razão da vedação imposta pelo art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Ao final, assentou que o referido dispositivo “não desnatura do próprio modelo não cumulativo dessas contribuições. Está ela, a bem da verdade, dentro do poder de conformação do legislador.”

Os ministros Roberto Barroso e Edson Fachin divergiram em parte do ministro relator, para dar parcial provimento ao RE para afastar a vedação ao creditamento quanto aos contratos de locação e de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica, celebrados antes de 30 de abril de 2004 e para os quais tenha sido fixado um prazo determinado de vigência. Nessa hipótese, entenderam que seria válido o creditamento realizado durante o período de duração do contrato.

Por maioria, no entanto, restaram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756 da Repercussão Geral:

“I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;

II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.

Receita Federal do Brasil publica nova Portaria regulamentando as transações na RFB e cria equipe específica para o assunto

Foi publicada em 22/11/2022 a Portaria RFB nº 247/2022, que regulamenta as transações relativas a débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). O ato normativo revoga a Portaria RFB nº 208/2022, publicada em agosto deste ano para o mesmo fim, tendo em vista a alteração de determinados dispositivos anteriormente vigentes.

A principal modificação veiculada pelo novo ato infralegal é na forma de calcular o montante da dívida para fins de adesão à Transação Individual. Na redação originária, dizia-se que os limites “serão calculados com base no valor de cada contencioso administrativo fiscal”, enquanto pela redação atual eles “serão calculados com base no valor total do contencioso administrativo fiscal transacionado”. Dessa forma, o ingresso na Transação Individual é facilitado, pois os limites mínimos para adesão observarão o somatório de débitos em contencioso e não cada discussão administrativa individualmente considerada.

Houve também modificação no dispositivo que define o “contencioso administrativo fiscal” para fins de adesão à Transação. Na vigência da Portaria RFB nº 208/2022, falava-se em “petições e dos recursos” previstos no Decreto nº 70.235/1972, no Decreto nº 7.574/ 2011 e na Lei nº 9.784/1999. Com a novel redação, o conceito por limitado por meio do art. 5º, que assim dispõe: 

"Art. 5º Instaura-se o contencioso administrativo fiscal com a apresentação, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de impugnação, manifestação de inconformidade ou de recurso previsto:

I - no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972;

II - no Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011; ou

III - na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, quando referente a:

a) compensação não declarada;

b) arrolamento de bens e direitos, quando a transação tratar de substituição da garantia;

c) decisão de cancelamento ou não reconhecimento de ofício de declaração retificadora; e

d) programas de parcelamento.

Portanto, não serão consideras contencioso administrativo tributário todas as petições apresentadas com fulcro na legislação acima, mas apenas as manifestações de inconformidade e impugnações. Outrossim, somente será considerado contencioso administrativo nos casos em que os recursos interpostos com base na Lei nº 9.784/1999 versarem sobre os assuntos especificados no dispositivo acima.

Entre as alterações relevantes promovidas pela Portaria RFB nº 247/2022, destaca-se a inclusão de critérios que serão levados em conta para a celebração da transação. O art. 17 da nova portaria incluiu a perspectiva de êxito das estratégias judiciais de cobrança e o custo para a cobrança judicial da dívida, sendo que a redação anterior tratava apenas do âmbito administrativo. Houve também a inclusão do critério de “tempo de suspensão de exigibilidade por decisão judicial”.

Além disso, foi excluído o disposto no art. 23 da Portaria RFB nº 208/2022, que adotava critério subjetivo para a classificação da dívida, tratando como irrecuperáveis os créditos de devedores falidos, em recuperação judicial ou extrajudicial, em processo de liquidação ou intervenção e com CNPJ baixado, inapto ou suspenso. Pela nova redação, consideram-se irrecuperáveis os créditos tributários em contencioso administrativo há mais de 10 (dez) anos, sem prejuízo da classificação segundo o grau de recuperabilidade aferido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Ademais, a nova Portaria incluiu em seu art. 30 a possibilidade de recurso em face da decisão que indefere a transação por adesão à proposta da RFB, que no ato infralegal anterior era previsto apenas para Transações Individuais.

Por fim, também publicada em 22/11/2022, a Portaria nº 248/2022 cria a Equipe Nacional de Transação de Créditos Tributários (Enat). A Equipe tem por competência analisar as demandas envolvendo as transações individuais (propostas pelo contribuinte ou pela RFB) e as transações por adesão que envolvam a análise da capacidade de pagamento do devedor. Entre as suas funções, está a prolação de decisão sobre os pedidos de adesão, a fiscalização do cumprimento das condições e requisitos das transações e a elaboração de manuais e conteúdos didáticos aos contribuintes, além de capacitação da equipe.

STF inicia o julgamento sobre a aplicação do princípio da não cumulatividade do PIS e COFINS

O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, na última sexta-feira (18/11/2022), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 841979, Tema nº 756 da Repercussão Geral, no qual será definido o alcance do art. 195, § 12º, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da não cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS.

No caso concreto, as recorrentes defendem que: (i) as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que introduziram o regime não cumulativo de mencionadas contribuições, estariam em descompasso com o princípio da não cumulatividade previsto no art. 195, § 12, da Lei Fundamental, com a redação conferida pela Emenda Constitucional (EC) nº 42/03, na medida em que teriam instituído restrições ao direito de crédito dos contribuintes; (ii) as Instruções Normativas nº 358/2003 e 104/2004, editadas pela então Secretaria da Receita Federal (SRF), restringiram o conceito de insumo extraível do art. 3º, inciso II, das referidas Leis; (iii) a vedação contida no art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04 restringe a não cumulatividade quanto ao creditamento relativo a despesas decorrentes de aluguéis, arrendamento e depreciação de bens já integrantes do patrimônio do contribuinte; e que (iv) não seria possível à lei vedar o crédito quanto a bens e serviços adquiridos de pessoas físicas ou de sujeitos desonerados das contribuições.

O ministro Dias Toffoli, relator, votou pelo desprovimento do RE, entendendo pela validade das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 em relação ao art. 195, § 12, da Constituição Federal, considerando que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS, negando créditos em determinadas hipótese e concedendo-os em outras, de forma genérica ou restritiva, desde que respeitados a matriz  constitucional, especialmente quanto ao núcleo da sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.

Neste ponto, o referido ministro destacou vários julgados do próprio Tribunal, nos quais ora se decidiu pela inconstitucionalidade da vedação da apropriação de créditos das referidas contribuições no regime não cumulativo, ora pela constitucionalidade da sua vedação, tendo em vista a apreciação individualizada de cada caso concreto.

Quanto à interpretação da expressão “insumo”, contida no art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 e da sua compatibilidade com as IN SRF nº 358/03 e 404/04, o relator consignou que a matéria é infraconstitucional, aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral.

Referente à análise do art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04, o ministro entendeu que a vedação contida no referido parágrafo respeitou a anterioridade nonagesimal, na medida em que passou efetivamente a produzir efeitos a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação da referida lei, respeitando o prazo mínimo previsto no art. 195, § 6º da Constituição Federal. Nesse sentido, inexistindo direito adquirido a regime jurídico, o contribuinte não pode continuar aproveitando os créditos das contribuições ao PIS e COFINS, em razão da vedação imposta pelo art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Ao final, assentou que o referido dispositivo “não desnatura do próprio modelo não cumulativo dessas contribuições. Está ela, a bem da verdade, dentro do poder de conformação do legislador.”

Dessa forma, propôs as seguintes teses para o Tema nº 756 da Repercussão Geral:

“I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;

II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.

Na sequência, o ministro Alexandre de Moraes proferiu voto acompanhando integralmente o relator.

O julgamento aguarda os votos dos demais Ministros da Suprema Corte.

Perse - Receita Federal restringe direito à alíquota zero de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, aplicável às empresas do setor de eventos

Por meio da Instrução Normativa nº 2.114/2022, publicada em 01/11/2022, a Receita Federal do Brasil (RFB) regulamentou a redução a zero das alíquotas de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, instituída pelo Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse, impondo restrições ao aproveitamento da desoneração.

O Perse é um pacote de ações emergenciais e temporárias destinadas à recuperação do setor de eventos, assim definido por Portaria do Ministério da Economia, que compreende a redução à zero das alíquotas do IRPJ/CSLL e PIS/COFINS por 60 meses e a possibilidade de transação tributária para pagamento de dívidas em aberto, dentre outras medidas.

A Instrução Normativa nº 2.114/2022, ao regulamentar especificamente a questão da alíquota zero, estabeleceu que a desoneração se aplica somente à receita e ao resultado das atividades do setor de eventos, expressamente determinando a tributação das receitas financeiras e das receitas ou resultados de outras atividades econômicas desenvolvidas pelas empresas do setor de eventos.

Tal restrição, em nossa visão, não encontra amparo legal. Isto porque, de acordo com o art. 4º da Lei nº 14.148/2021, que instituiu o Perse, foram reduzidas a zero as alíquotas dos tributos federais mencionados acima, “incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas” pertencentes ao setor de eventos. A diferença entre a redação da lei e a da norma agora editada pela RFB deixa claro que esta tentou transformar um benefício claramente subjetivo em objetivo - o intuito do legislador era beneficiar a totalidade do resultado das empresas do setor de eventos e não apenas as atividades específicas consideradas como eventos.

Ainda no que se refere às atividades beneficiadas, a Instrução Normativa impõe dois critérios cumulativos para a aplicação da alíquota zero: (i) o contribuinte deve praticar as atividades econômicas previstas na Portaria ME nº 7.163/2021; e (ii) essas atividades devem estar relacionadas a eventos, hotelaria, exibição cinematográfica ou serviços turísticos.

Ou seja, segundo a regulamentação, as pessoas jurídicas que praticam, por exemplo, a atividade de ensino de dança (CNAE 8592-9/01) ou ainda de fornecimento de alimentos preparados para empresas (CNAE 5620-1/01), embora tenham sido enquadras como empresas de eventos pela Portaria ME nº 7.163/2021 e tenham sofrido enormes prejuízos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19, não poderão se valer do benefício em relação à totalidade das suas receitas, mas apenas em relação às aulas ou alimentos relacionadas a “realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos”, ou ainda a serviços de hotelaria, exibição cinematográfica ou serviços turísticos.

Em nosso entender, a cumulação desses requisitos (atividade e finalidade) imposta pela RFB vai muito além do disposto na lei, tendo em vista que esta não exige o cumprimento cumulativo das condições para a aplicação do benefício, bastando que a pessoa jurídica se enquadre na definição do setor de eventos, conforme a relação de CNAE constante de ato editado pelo Ministério da Economia (art. 2º, § 2º, da Lei nº 14.148/2021), para se presumir os prejuízos sofridos e proporcionar-lhes condições para mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020, seja mediante a redução das alíquotas, seja mediante parcelamento incentivado de tributos[1].

Vale ainda pontuar outro evidente conflito entre a Instrução Normativa nº 2.114/2022 e a Portaria ME nº 7.163/2021: para o Ministério da Economia, os contribuintes que estivessem em atividade na data de 04/05/2021 poderiam aproveitar a redução de alíquota, mas para o Fisco Federal, o benefício vale para aqueles que exercessem a atividade em 18/03/2022, data em que entrou em vigor a norma que reduziu a zero as alíquotas dos tributos federais ora em discussão.

Ao nosso ver, ambas as normas infralegais extrapolaram o disposto na Lei nº 14.148/2021, que não estabelece qualquer corte temporal de início de atividades como critério para fruição do incentivo.

Por fim, a Instrução Normativa nº 2.114/2022 ainda afirmou que a redução de alíquota não se aplica ao PIS/COFINS incidentes sobre a importação de bens e serviços, o que pode ser questionado pelas empresas sujeitas à apuração cumulativa das Contribuições[2], já que não há essa distinção na legislação de regência.

Em conclusão, longe de apenas regulamentar a forma de aplicação e fruição dos benefícios criados pela Lei nº 14.148/2021, a Instrução Normativa nº 2.114/2022 criou claros obstáculos para que as empresas façam jus ao Perse, os quais podem ser questionados judicialmente, dado o caráter ilegal de tais normas veiculadas pela Instrução Normativa, tendo em vista não estarem contempladas na legislação de regência.

[1] Importante notar que a Procuradoria da Fazenda Nacional, ao disciplinar sobre a transação das empresas inseridas no Perse, não fez tal essa exigência de cumprimento cumulativos dos requisitos, estabelecendo simplesmente que “Poderão aderir à transação de que trata o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) (...) as pessoas jurídicas cujo código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) figure em ato do Ministro de Estado da Economia, devidamente registrado no cadastro CNPJ na data de publicação da Lei nº 14.148, de 03 de maio de 2021.” (art. 2º, § 2º, da Portaria PGFN nº 7917, de 02 de julho de 2021)

[2] Para as não cumulativas pode ser apurado crédito e este ser objeto de ressarcimento em determinadas situações.

Boletim Tributário - Outubro de 2022

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de outubro de 2022 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• PGFN institui programa de quitação antecipada de transações com utilização de créditos de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL

• PGFN prorroga prazo de adesão às transações do Programa de Retomada Fiscal e do Simples Nacional

• STJ reconhece fraude à execução na transferência de imóvel para descendente, mesmo sem averbação da penhora na matrícula

• STJ decide anular lançamento tributário que aplica incorretamente regime de apuração do PIS/COFINS

• STJ decide pela impossibilidade de compensação de saldo negativo de IRPJ com estimativas mensais relativas a períodos anteriores

• STJ – Parcelamento administrativo de débito tributário configura causa interruptiva da prescrição intercorrente

• STJ decide que benefícios fiscais de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL

• STJ definirá se incide contribuição previdenciária sobre 13º proporcional ao aviso prévio indenizado

• JFAM – Escritório obtém importante vitória em caso que trata de alegação de compensação em sede de embargos à execução fiscal

• JFSP – Escritório obtém extinção de execução fiscal de débitos de FGTS por prescrição intercorrente quinquenal

• Câmara Superior do CARF decide que reembolsos decorrentes de rateio de custos estão sujeitos à incidência de COFINS

• Câmara Superior do CARF permite dedução de JCP retroativo

• Ato Declaratório Interpretativo nº 3/2022 – Débito com garantia integral não deve ser objeto de compensação de ofício com créditos do contribuinte

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura! 

PGFN PRORROGA PRAZO DE ADESÃO ÀS TRANSAÇÕES DO PROGRAMA DE RETOMADA FISCAL E DO SIMPLES NACIONAL

Foi publicada hoje (31/10/2022) a Portaria PGFN nº 9.444, de 27 de outubro de 2022, que estende até 30 de dezembro de 2022 o prazo para ingresso nas transações de que tratam o Programa de Retomada Fiscal e de Regularização de débitos do Simples Nacional.

De acordo com as novas previsões, poderão ser negociadas até a referida data, via diversas modalidades de transações, débitos junto à PGFN e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) inscritos até 31 de outubro de 2022.

A portaria também estabelece que, os optantes por outras modalidades de transação ou parcelamento poderão renegociar os débitos, desde que desistam do acordo anterior até 30 de novembro de 2022.

Os mesmos prazos se aplicam aos débitos do Simples Nacional inscritos em Dívida Ativa da União.

PGFN INSTITUI PROGRAMA DE QUITAÇÃO ANTECIPADA DE TRANSAÇÕES COM UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASES NEGATIVAS DE CSLL

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) instituiu, por meio da Portaria PGFN nº 8.798, de 07/10/2022, o Programa de Quitação Antecipada de Transações e débitos inscritos em Dívida Ativa da União - “QuitaPGFN”, estabelecendo medidas excepcionais de regularização fiscal .

Em mecanismo semelhante ao Requerimento de Quitação Antecipada (RQA) que, anos atrás, foi instituído pela MP nº 651/2014 (convertida na Lei nº 13.043/2014), que ficou conhecido entre os contribuintes como “70-30”, a liquidação da dívida por meio do QuitaPGFN se dará mediante:

• pagamento em espécie de no mínimo 30% do saldo devedor, em até seis prestações mensais e sucessivas e, tratando-se de pessoa jurídica em recuperação judicial, em até 12 prestações mensais e sucessivas; e

• a liquidação do restante com uso de créditos decorrentes de prejuízo fiscal (PF) e base de cálculo negativa da CSLL (BCN) apurados até 31 de dezembro de 2021.

Ressalte-se que a quitação antecipada em questão, no caso das transações, vale para os acordos ativos e em situação regular firmados até 31 de outubro de 2022. Ou seja, a menos que a referida Portaria seja alterada, as transações realizadas entre novembro e dezembro - considerando a prorrogação de prazos de adesão comentada acima - não estariam contempladas pelo QuitaPGFN. Espera-se, porém, que a PGFN adeque essa data de corte à referida prorrogação.

Para mais informações, acesse a matéria completa no nosso portal (clique aqui).

STJ RECONHECE FRAUDE À EXECUÇÃO NA TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA DESCENDENTE, MESMO SEM AVERBAÇÃO DA PENHORA NA MATRÍCULA

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, deu parcial provimento ao Recurso Especial (REsp) nº 1.981.646 para reconhecer que a transferência de imóvel de devedor a descendente, sobretudo menor de idade, caracteriza fraude à execução, independentemente de averbação, na matrícula do imóvel, da penhora ou da pendência de execução, ou ainda que não comprovada a má-fé da adquirente.

No caso concreto, foi ajuizada execução contra devedor que transferiu imóvel para filha menor de idade, em razão de acordo celebrado e homologado judicialmente para quitar débito referente a pensão alimentícia. Contudo, o juízo da execução determinou a penhora do referido imóvel registrado no nome do devedor, o que motivou a oposição de embargos à execução pela descendente.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) deu provimento aos embargos da filha que recebeu o imóvel, sob o entendimento de que não foi demonstrada a má-fé da adquirente devido à inexistência de averbação, penhora ou da ação executiva na época do acordo.

Contudo, analisando o caso, a ministra relatora Nancy Andrighi entendeu que houve “má-fé do devedor que procura blindar seu patrimônio dentro da própria família mediante a transferência de seus bens para seu descendente”.

Acompanhando o entendimento da relatora, a Turma entendeu que, apesar de o prévio registro da penhora do bem constrito possibilitar o conhecimento perante terceiros e, portanto, evidenciar fraude em caso de alienação e oneração após a averbação, a ausência de tal registro não obsta o reconhecimento da fraude à execução quando o devedor, em estado de insolvência, transfere seu patrimônio a terceiro.

STJ DECIDE ANULAR LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE APLICA INCORRETAMENTE REGIME DE APURAÇÃO DO PIS/COFINS

No último dia 06 de outubro, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade de votos, deu provimento ao Recurso Especial (REsp) nº 1.873.394, interposto pelo contribuinte a fim anular Certidão de Dívida Ativa (CDA) cujos valores exigidos de PIS/COFINS foram apurados em regime de apuração diverso do regime ao qual estava sujeito o contribuinte.

No caso em questão, a autoridade tributária, quando do lançamento tributário, apurou os valores exigidos de PIS/COFINS adotando o regime cumulativo, quando deveria ter observado o regime não-cumulativo.

Para o relator, Ministro Gurgel de Faria, que foi acompanhado pelos demais, não é possível a mera substituição ou emenda da CDA que adota como fundamento regime de apuração do PIS e da COFINS equivocado, pois estaria comprometido o pressuposto relativo à certeza do título executivo.

Segundo o Ministro: “o lançamento é ato privativo da autoridade tributária, de modo que o judiciário não pode adotar critério e regimes jurídicos distintos daqueles que ensejaram a inscrição em dívida ativa para, ainda que com base em laudo pericial, venha a proceder a constituição do crédito tributário, sob pena de violar a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional”.

O entendimento exarado pela 1ª Turma do STJ, cujo acórdão se encontra pendente de formalização, mostra-se como relevante precedente no sentido da invalidade do lançamento tributário em virtude do erro cometido pela autoridade na identificação do regime de apuração aplicável ao sujeito passivo da obrigação tributária, e da impossibilidade de retificação do título executivo em tais circunstâncias.

STJ DECIDE PELA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ COM ESTIMATIVAS MENSAIS RELATIVAS A PERÍODOS ANTERIORES

Os Ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.436.757/RS, decidiram, por maioria, pela impossibilidade de compensação de saldo negativo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com estimativas mensais do mesmo imposto relativas a período passado.

No caso concreto, o contribuinte apurou débitos de IRPJ e CSLL por estimativa durante o ano-calendário de 2005, que se encontravam inadimplidos, e pretendia sua compensação com créditos decorrentes do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2006.

A Ministra Regina Helena Costa, Relatora, votou pelo provimento do recurso do contribuinte, entendendo que a limitação à utilização de soma reconhecida como indébito pelo fisco, consoante exposto no enunciado da Súmula nº 84 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), para fins de compensação, modalidade assegurada expressamente na norma aplicável, apresenta-se desarrazoada sobretudo em face da existência de opção pela via equivalente, qual seja, a da restituição do valor devido. Concluindo, assim, que se é possível a restituição, não se justificaria, na hipótese em tela, a vedação à compensação.

Entretanto, a maioria dos ministros da 1ª Turma do STJ votou pelo não provimento do recurso do contribuinte, entendendo que deveria ser aplicado restritivamente o art. 6º, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.430/96 que, em sua redação original – vigente à época do pedido de compensação -, apenas permitia que o saldo negativo de IRPJ de determinado ano fosse utilizado para compensação de estimativas de IRPJ de período subsequente, não de período anterior à apuração do saldo negativo como ocorreu no caso analisado.

Dessa forma, não foi acolhida a tese do contribuinte de que as regras contidas no mencionado dispositivo legal deveriam ser interpretadas em conjunto com o disposto no artigo 74 da mesma lei, que autoriza a compensação de débitos sem limitação temporal.

Até a edição deste Boletim, o acórdão ainda não havia sido formalizado.

STJ – PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO CONFIGURA CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Em julgamento ocorrido no último dia 21/10, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento, por unanimidade, ao Recurso Especial (REsp) nº 1.922.063, interposto pelo Estado do Paraná, para considerar que o parcelamento administrativo de débito tributário configura causa interruptiva da prescrição intercorrente, que somente tem seu curso reiniciado em caso de inadimplemento.

Em sua origem, a demanda trata de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Paraná, que, após sentenciamento, foi extinta ante o reconhecimento da prescrição intercorrente. Após o desprovimento de sua apelação, o ente federativo recorreu ao STJ sustentando que não restou configurada a prescrição intercorrente em razão dos parcelamentos celebrados pelo contribuinte.

Sob relatoria do Ministro Francisco Falcão, o Tribunal Superior reafirmou o seu posicionamento no sentido de que a adesão a parcelamento tributário é causa de suspensão da exigibilidade do crédito, mas de interrupção do prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequívoco do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do Código Tributário Nacional (CTN). Por consequência, o transcurso do prazo prescricional deve ser novamente iniciado a partir do inadimplemento da última parcela pelo contribuinte, voltando a correr por inteiro a partir de tal momento.

Com base nesse entendimento, foi dado provimento ao recurso do Estado do Paraná para afastar a prescrição intercorrente, reformando-se o acórdão de origem, que havia considerado que a adesão ao programa de parcelamento tributário apenas suspendeu o prazo prescricional, caso em que este voltaria a correr somando-se o período já transcorrido.

STJ DECIDE QUE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.968.755/PR, decidiu, por unanimidade, que os valores correspondentes a isenções e reduções de base de cálculo relativas ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não devem compor a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

No caso concreto o contribuinte defendeu que (i) a decisão do STJ, proferida no EREsp 1.517.492/PR, não é restrita aos créditos presumidos de ICMS, aplicando-se a outros benefícios fiscais relativos ao imposto, inclusive de isenção e redução da base de cálculo, e que (ii) a Lei Complementar (LC) nº 160/2017, em especial os arts. 9º e 10, que alteraram a redação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, estabeleceu que os incentivos e os benefícios fiscais são considerados subvenções para investimento, razão pela qual não seriam computadas na apuração do lucro real.

Ao julgar o recurso do contribuinte, os Ministros entenderam que o caso dos autos diverge do precedente fixado no EREsp nº 1.517.492, que versava sobre benefício fiscal de créditos presumidos de ICMS. Naquela hipótese, a decisão adotada pelo STJ prestigiou a proteção ao Pacto Federativo, de forma que o benefício concedido pelos Estados não fosse tributado pela União.

Por outro lado, de acordo com o entendimento do Relator Ministro Mauro Campbell, tratando-se o caso em análise de benefício de isenção, a exclusão dos valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL decorre do próprio art. 10 da LC nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, pois configuram subvenções para investimentos. O voto condutor, que foi acompanhado à unanimidade pelos demais Ministros da Turma, considerou ainda que os valores jamais foram computados como receita para fins de IRPJ e CSLL.

 Com base nesse entendimento, o acórdão determina que os autos retornem ao Tribunal Regional Federal para reanálise da questão à luz da legislação aplicável e das provas documentais, sob pena de supressão de instância.

STJ DEFINIRÁ SE INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE 13º PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, afetar o Recurso Especial (REsp) nº 1.974.197 ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 1.170/STJ) para definir se “é cabível a incidência a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a empregado a título de décimo terceiro salário proporcional referente ao aviso prévio indenizado”.

Além do mencionado REsp 1.974.197, foram também afetados como representativos da controvérsia os REsp nº 2.000.020, 2.003.967 e 2.006.644, todos com relatoria do Desembargador convocado Manoel Erhardt.

No acórdão de afetação, a 1ª Seção do STJ determinou a suspensão da tramitação dos recursos especiais e agravos em recurso especial em segunda instância e/ou no STJ, fundados em idêntica questão de direito.

No caso concreto, trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, defendendo a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, diante de sua natureza remuneratória, com fulcro nos arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212/1991 (Lei de Custeio da Seguridade Social).

JFAM – ESCRITÓRIO OBTÉM IMPORTANTE VITÓRIA EM CASO QUE TRATA DE ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

A 5ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Amazonas proferiu importante sentença admitindo compensação, como matéria de defesa, em sede de Embargos à Execução Fiscal, em caso patrocinado pelo Escritório. A importância da decisão advém do fato de que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reúne as duas turmas de Direito Público, ter firmado entendimento de não ser possível ao contribuinte, na fase de execução fiscal, discutir compensação tributária – com o uso de crédito tributário para pagar débitos com o fisco – não reconhecida pela Fazenda Nacional anteriormente na via administrativa.

No caso em questão, a contribuinte havia tentado realizar a compensação administrativa de débitos de CSLL com créditos de IOF, originados a partir de pagamento em duplicidade do imposto. Com a não homologação do pedido de compensação, os débitos foram inscritos em Dívida Ativa da União e, posteriormente, cobrados em Execução Fiscal.

Com a oposição de Embargos à Execução Fiscal, foi requerida a realização de prova pericial. Enquanto pendia o acerto de honorários do perito, a União apresentou parecer de seu assistente técnico reconhecendo o crédito da contribuinte.  Assim, o magistrado do caso dispensou a produção da prova pericial e julgou procedente o pedido da Embargante para extinguir o débito em razão de ter havido sua compensação administrativa.

Ao apreciar a questão, o juiz do caso enfrentou o precedente do STJ, exarado no bojo do Embargos de Divergência nº 1.795.347/RJ, consignando que havendo declaração de existência do crédito pela União, “ocorrida antes da definição judicial, traduz suficiente confirmação da prévia homologação de compensação de crédito com o débito em execução fiscal para fins de admissão dos presentes embargos”.

Para o magistrado, seria o caso de aplicação de outro precedente do STJ, que diz que  “a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário” (REsp n. 1.008.343/SP – Tema Repetitivo 284).

Em que pesem as peculiaridades do caso, tal decisão constitui uma importante vitória aos contribuintes, uma vez que muitos juízes e tribunais do país vêm aplicando, de forma acrítica, o art. 16, § 3º da Lei 6.830/1980 – Lei de Execuções Fiscais, que veda, genericamente, a compensação como matéria de defesa nos Embargos de Devedor.

JFSP – ESCRITÓRIO OBTÉM EXTINÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÉBITOS DO FGTS POR PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE QUINQUENAL

Neste mês de outubro, nosso Escritório obteve, em favor de cliente, importante decisão extinguindo Execução Fiscal que exige débitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) com fundamento na ocorrência da prescrição intercorrente quinquenal.

Na defesa da empresa – uma tradicional empresa do setor de construção civil – foi apresentada defesa (exceção de pré-executividade) demonstrando que, de acordo com a modulação dos efeitos da decisão proferida no Agravo em Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável ao caso é o de cinco anos contados da referida decisão, por meio da qual o Supremo Tribunal Federal (STF), em 2014, afastou o prazo prescricional de trintenário para dívidas fundistas.

Além disso, sustentou-se que, de acordo com as teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da prescrição intercorrente (Temas Repetitivos nº 566, 568 e 569), o prazo de um ano da suspensão do processo previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei de Execuções Fiscais teve início automaticamente da ciência da Caixa Econômica Federal (CEF) a respeito da inexistência de bens penhoráveis, bem como que as tentativas frustradas de penhora realizadas pela exequente ao longo do processo não tiveram o condão de interromper o transcurso do prazo prescricional.

Ao julgar a defesa apresentada, o Juízo da 6ª Vara de Execuções Fiscais Federais da Justiça Federal em São Paulo (JFSP) - em sentença muito bem fundamentada que aplicou, em conjunto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca da prescrição quinquenal do FGTS e da prescrição intercorrente - acolheu o pleito do contribuinte para declarar a ocorrência da referida espécie de prescrição e a consequente extinção da Execução Fiscal.

CÂMARA SUPERIOR DO CARF DECIDE QUE REEMBOLSOS DECORRENTES DE RATEIO DE CUSTOS ESTÃO SUJEITOS À INCIDÊNCIA DE COFINS

A 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (A 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no julgamento do Processo Administrativo nº 19515.003333/2004-51, decidiu que os valores recebidos por entidade integrante do mesmo grupo empresarial, à qual foi atribuída a responsabilidade pelo gerenciamento e execução de despesas comuns a todas as entidades do grupo, configuram receita e integram a base de cálculo da COFINS.

Acompanhando o voto de divergência do Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, a turma entendeu, por maioria, que os valores recebidos a título de reembolso ou ressarcimento pelo contribuinte teriam natureza de receita com prestação de serviços e, portanto, deveriam integrar a base de cálculo da referida contribuição.

O precedente da CSRF é contrário ao entendimento da própria Receita Federal do Brasil (RFB) sobre o assunto. Como se sabe, o fisco federal editou a Solução de Divergência COSIT nº 23/2013, afirmando que os valores recebidos a título de reembolso de despesas, com amparo em contrato de rateio de despesas, não deve ser considerado receita para fins de apuração do PIS/COFINS, desde se trate de despesas necessárias, usuais e normais, calculadas com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados, formalizado entre as partes por meio de acordo escrito e que correspondam ao efetivo gasto de cada empresa, sem qualquer margem de lucro para a empresa centralizadora. Vale lembrar que as Soluções de Divergência COSIT tem efeito vinculante na RFB, isto é, seu entendimento deve, obrigatoriamente, ser seguido pelos auditores-fiscais federais.

No entanto, para o Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, a Solução de Divergência COSIT nº 23/2013 não seria suficiente para afastar a cobrança em discussão, uma vez que referido pronunciamento: i) não vincularia os conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que é entidade vinculada diretamente ao Ministério da Economia e não à RFB; ii) trataria de assunto que a própria RFB já teria se manifestado em sentido contrário; e iii) o precedente da RFB não poderia ser aplicado automaticamente ao caso em análise.

Ainda de acordo com o voto vencedor, o intuito de lucro não seria elemento essencial para que determinado ingresso de valores seja considerado como receita ou mero reembolso de despesa, uma vez que houve um acordo de vontade entre pessoas jurídicas distintas, razão pela qual as respectivas personalidades não poderiam ser desconsideradas frente a atos válidos.

Apesar de se tratar de um precedente isolado que não corresponde a uma mudança na jurisprudência da CSRF, o recente julgado pode servir como paradigma para levar outros casos à Câmara Superior e a abrupta mudança de posicionamento gera insegurança jurídica ao estabelecer nova orientação interpretativa, agora no sentido de as quantias recebidas pela controladora a título de reembolso ou ressarcimento de despesas compõem a base de cálculo da COFINS.

CÂMARA SUPERIOR DO CARF PERMITE DEDUÇÃO DE JCP RETROATIVO

A 2ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no bojo do Processo Administrativo (PA) nº 16327.720856/2018-90, entendeu que são dedutíveis, da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), os Juros sobre Capital Próprio (JCP) de períodos anteriores ao seu pagamento.

No caso concreto, a autoridade fiscal constatou que o contribuinte deduziu, no ano-calendário 2013, juros sobre capital próprio referentes aos anos 2012 e 2013 e considerou que o montante relativo a 2012 seria indedutível para fins de apuração das bases de cálculo de IRPJ e CSLL. Isso porque, de acordo com o fisco federal, os pagamentos a título de JCP somente poderiam ser aproveitados como despesa dedutível no mesmo período de apuração a que se referem, em obediência ao regime de competência. A RFB não aceita a dedutibilidade de JCP extemporâneos sob o argumento de que não há norma legal que autorize o descumprimento do regime de competência.

Ao apreciar o caso, entretanto, o relator, Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, foi favorável ao contribuinte, concluindo que a legislação tributária não vedou o pagamento de JCP retroativo e não apresenta qualquer disposição relativa à observância do regime de competência exigido pelo fisco, já que o assunto não foi abordado na Lei nº 9.249/95, que instituiu o mecanismo, ou em qualquer outra legislação. Logo, o contribuinte não poderia ter seu direito restringido sem previsão legal.

Em que se pese o voto contrário dos conselheiros Mário Pereira, Maurício Nogueira Righetti, Carlos Henrique de Oliveira e Sheila Aires Cartaxo Gomes, o resultado favorável ao contribuinte foi obtido com aplicação do desempate pró-contribuinte.

Cumpre comentar que, com o fim do voto de qualidade no CARF, a vitória do contribuinte tem sido mais recorrente no tema, sendo certo que a 1ª Turma da CSRF já proferiu diversos precedentes favoráveis à dedutibilidade de JCP extemporâneo, como é o caso do acórdão proferido no julgamento do Processo Administrativo nº 10980.724267/2016-29, realizado em 13/07/2022.

O recente acórdão proferido no julgamento do processo administrativo (PA) nº 16327.720856/2018-90, no entanto, é o primeiro sobre o assunto a ser julgado favoravelmente aos contribuintes pela 2ª Turma da CSRF, o que denota uma tendência a uniformização do entendimento no âmbito da CSRF e confere ainda mais segurança aos contribuintes que aproveitarem a dedutibilidade de JCP extemporâneo.

ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO Nº 3/2022 – DÉBITO COM GARANTIA INTEGRAL NÃO DEVE SER OBJETO DE COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO COM CRÉDITOS DO CONTRIBUINTE

No último dia 05 de outubro, o Secretário Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) editou o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 3, para reconhecer que a existência de garantia integral do débito tributário é condição impeditiva à compensação de ofício entre débitos inscritos em Dívida Ativa da União e créditos tributários reconhecidos aos contribuintes.

Com base em dispositivos legais – em especial os Decretos nº 2.287/86 e 2.138/97 (que possuem status de lei ordinária após a Constituição de 1988) – a RFB estabelece que a restituição e o ressarcimento de tributos por ela administrados somente será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. Havendo débitos, a RFB procede à compensação em procedimento de ofício, salvo se o contribuinte manifestar discordância, caso em que o valor da restituição ou ressarcimento é retido até que o débito seja liquidado.

No âmbito jurisprudencial, os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que não cabe impor compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do Código Tributário Nacional – CTN, ), tais como aqueles em parcelamento ativo (STJ, REsp 1.213.082/PR, 1ª Seção, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 10/08/2011; e STF, RE 917285, Tribunal Pleno, Dias Toffoli, DJe de 05/10/2020). Por tal razão, inclusive, a RFB recentemente alterou as normas infralegais que disciplinam tal procedimento, excluindo a previsão de que mesmo débitos em parcelamento pudessem ser objeto da referida compensação de ofício.

No entanto, como a garantia integral do débito não é, por si, causa de suspensão da exigibilidade do débito tributário – eis que não consta do rol do referido art. 151 do CTN – a RFB entendia que tal garantia não impedia a compensação de ofício (ou retenção do montante em caso de discordância do contribuinte).

Porém, com a edição do ADI 03/2022, além das hipóteses previstas pelo art. 151 do CTN, a existência de garantia integral do débito também foi reconhecida como condição impeditiva à compensação de ofício de créditos tributários reconhecidos aos contribuintes, ou retenção de seu valor.

Trata-se de reconhecimento oportuno, que tem o efeito de impedir que a retenção de valores a restituir acabe, na prática, por impor espécie de dupla garantia sobre o mesmo débito tributário, tornando a cobrança da Dívida Ativa excessivamente onerosa ao contribuinte devedor.

PGFN institui programa de quitação antecipada de transações com utilização de créditos de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL

Publicada no dia 07/10/2022, a Portaria PGFN nº 8.798/2022 institui o Programa de Quitação Antecipada de Transações e débitos inscritos em Dívida Ativa da União. Nomeado de QuitaPGFN, o Programa estabelece medidas excepcionais de regularização fiscal para o enfrentamento da atual situação transitória de crise econômico-financeira e da momentânea dificuldade de geração de resultados por parte dos contribuintes.

Em mecanismo semelhante ao Requerimento de Quitação Antecipada (RQA) que, anos atrás, foi instituído pela MP nº 651/2014 (convertida na Lei nº 13.043/2014), que ficou conhecido entre os contribuintes como “70-30”, a liquidação da dívida por meio do QuitaPGFN se dará mediante:

• pagamento em espécie de no mínimo 30% do saldo devedor, em até seis prestações mensais e sucessivas e, tratando-se de pessoa jurídica em recuperação judicial, em até 12 prestações mensais e sucessivas; e

• a liquidação do restante com uso de créditos decorrentes de prejuízo fiscal (PF) e base de cálculo negativa da CSLL (BCN) apurados até 31 de dezembro de 2021.

Podem ser objeto do QuitaPGFN saldos de acordos de transação ativos e em situação regular que sejam firmados até 31/10/2022 e inscrições em Dívida Ativa da União existentes até 07/10/2022, data de publicação da Portaria em questão.

A adesão ao QuitaPGFN para regularização de saldo devedor se aplica aos seguintes acordos:

1. Transação Excepcional para débitos inscritos em Dívida Ativa, incluindo a dívida do FUNRURAL  e do Simples Nacional;

2. Transação por Adesão do FGTS (Edital PGFN nº 01/2019);    

3. Transação por Adesão de débitos suspensos por decisão judicial há mais de dez anos (Edital PGFN nº 02/2021);

4. PERSE instituído pela Portaria PGFN nº 7.917/2021; e

5. Transação Individual para empresas em recuperação judicial ou para empresas cujos créditos transacionados sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação. 

Por sua vez, tratando-se de adesão ao QuitaPGFN para o pagamento de débitos inscritos em Dívida Ativa em aberto, poderão ser concedidos descontos de até 100% (cem por cento) no valor dos juros, das multas e dos encargos legais, observado o limite de até 65% ou 70% do valor total do débito. Nessa modalidade de adesão, admitem-se os seguintes débitos inscritos em Dívida Ativa:

• inscritos em dívida ativa há mais de 15 (quinze) anos e sem anotação atual de garantia ou suspensão de exigibilidade na data da adesão;

• de titularidade de devedores: a) falidos; b) em recuperação judicial ou extrajudicial; c) em liquidação judicial; ou d) em intervenção ou liquidação extrajudicial;

• de titularidade de devedores pessoa jurídica cuja situação cadastral no CNPJ seja: a) baixado por inaptidão; b) baixado por inexistência de fato; c) baixado por omissão contumaz; d) baixado por encerramento da falência; e) baixado pelo encerramento da liquidação judicial; f) baixado pelo encerramento da liquidação; g) inapto por localização desconhecida; h) inapto por inexistência de fato; i) inapto omisso e não localização; j) inapto por omissão contumaz; k) suspenso por inexistência de fato; ou

• com exigibilidade suspensa por decisão judicial, nos termos do art. 151, IV ou V, do Código Tributário Nacional (CTN), há mais de 10 (dez) anos na data da adesão.

A Portaria PGFN nº 8.798/2022 admite que os créditos de PF e BCN sejam de titularidade de responsável ou corresponsável tributário, pessoa jurídica controladora ou controlada (de forma direta ou indireta) ou de sociedades que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma pessoa jurídica, desde que o vínculo jurídico em questão tenha se consolidado até 31 de dezembro de 2021 e que se mantenham nesta condição até a data da adesão ao QuitaPGFN.

Haverá o cancelamento o QuitaPGFN caso não haja o pagamento em espécie de no mínimo 30% do saldo devedor tratado acima ou ocorra o atraso no pagamento de qualquer prestação por tempo superior a 30 (trinta) dias. Os pagamentos já realizados serão utilizados para a amortização de parcelas vincendas das transações ou, em caso de adesão ao QuitaPGFN para pagamento de CDAs em aberto, para a redução do montante devido sem o aproveitamento dos descontos concedidos. O cancelamento do QuitaPGFN implica também na perda do direito de utilizar créditos de PF e BCN.

O Programa se mostra como uma alternativa aos contribuintes que pretendem liquidar suas dívidas com créditos de PF e BCN sem se submeter às regras da Portaria PGFN nº 6.757, que sujeitam a utilização de tais créditos ao juízo de conveniência e oportunidade da PGFN.

A adesão ao QuitaPGFN se iniciará em 1º de novembro e poderá ser realizada até 30 de dezembro de 2022, por meio do Portal Regularize.

Ficamos à disposição dos clientes e interessados para esclarecimentos quanto ao tema.

Boletim Tributário - Setembro de 2022

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de setembro de 2022 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF julga inconstitucionais leis de mais três Estados que fixavam ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamares superiores à alíquota geral

• STF revoga medida liminar que suspendia decreto prevendo a redução do IPI

• STJ – Contribuinte pode discutir no Poder Judiciário dívida decorrente de erro no preenchimento da DCTF sem retificação

• STJ excepciona a regra geral do termo inicial do prazo decadencial do ITCMD em partilha de bens

• STJ reconhece isenção de COFINS sobre as receitas de patrocínio auferidas por associação civil sem fins lucrativos

• STJ – Julgamento da legitimidade do SENAI para a cobrança de contribuição adicional é retomado

• STJ cancela súmulas que tratavam de compensação tributária e de preferência da União em relação aos Estados na cobrança judicial de Dívida Ativa

• TRF4 tem rara decisão pró-contribuinte em discussão sobre ágio interno

• TJSP considera válido o voto de qualidade como critério de desempate de julgamentos realizados pelo TIT

• Sentença determina a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios quando há o cancelamento da dívida pela Fazenda após citação e defesa do contribuinte

• Escritório obtém inédita sentença revertendo a inaptidão de CNPJ de empresa enquanto perdurar a discussão administrativa sobre a multa aduaneira por irregularidades em operações de comércio exterior

• CARF revoga súmula que impedia a atualização monetária de créditos de PIS e COFINS em pedidos de ressarcimento

• Solução de Consulta DISIT/SRRF06 nº 6016/2022 – Isenção da COFINS sobre as receitas decorrentes das atividades próprias desenvolvidas por sindicato patronal

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura! 

STF JULGA INCONSTITUCIONAIS LEIS DE MAIS TRÊS ESTADOS QUE FIXAVAM ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES EM PATAMARES SUPERIORES À ALÍQUOTA GERAL

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual finalizada no último dia 2 de setembro, julgou, por unanimidade, procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7132, 7124 e 7114, para declarar inconstitucionais, respectivamente, as leis estaduais dos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará e Paraíba, que fixavam alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica e serviços de comunicação em percentual superior à alíquota geral.

Os Ministro Ricardo Lewandowski, relator das três ADIs e condutor do voto vencedor, assentou que as alíquotas estabelecidas em referidas leis estaduais para as operações em questão estão em contrariedade ao princípio constitucional da seletividade, previsto no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal.

Ainda em seu voto, esclareceu que o STF já tem entendimento consolidado sobre matéria, quando fixou, em repercussão geral (RE nº 714.139, Tema nº 745), a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Dessa forma, os Ministros entenderam que não havia particularidades que autorizassem deliberações dissonantes daquelas já assentadas pelo STF no julgamento do RE nº 714.139, as quais retratam a posição amplamente majoritária e atual da Suprema Corte a respeito da matéria.

As referidas decisões foram moduladas para que produzam efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021.

STF REVOGA MEDIDA LIMINAR QUE SUSPENDIA DECRETO PREVENDO A REDUÇÃO DO IPI

No último dia 16 de setembro, o Ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), revogou a decisão liminar por ele exarada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7153, restaurando a eficácia do Decreto nº 11.158, de 29 de julho de 2022, quanto à redução das alíquotas do Imposto sobre Produtos industrializados (IPI) incidentes sobre produtos fabricados na Zona Franca de Manaus (ZFM).

A ADI, ajuizada pelo Partido Solidariedade, discute a constitucionalidade dos Decretos Presidenciais nº 11.047, 11.052, 11.055 e nº 11.158, todos de 2022, que reduzem as alíquotas do IPI sem medidas compensatórias para os produtos da ZFM, comprometendo assim a competitividade da região beneficiada. O Governo do Estado do Amazonas ajuizou as ADI nº 7155 e 7159 com objeto semelhante.

Conforme noticiado em nosso Boletim Tributário de agosto de 2022 (clique aqui), o Ministro Alexandre de Moraes havia deferido o pedido liminar do Partido Solidariedade para suspender o Decreto Presidencial nº 11.158/2022 no que se refere à redução das alíquotas dos produtos de processo produtivo básico contemplados pelas indústrias da ZFM, por entender que a medida reduzia drasticamente a vantagem competitiva do polo.

Contudo, o mencionado Decreto nº 11.158/2022 foi significativamente alterado pelo Decreto nº 11.182/2022, de 24 de agosto de 2022, restabelecendo-se as alíquotas para 170 produtos, o que representou a preservação do faturamento instalado na ZFM. No entendimento do Ministro Relator, a alteração no quadro fático relacionado à ADI justifica a revogação da tutela de urgência anteriormente deferida.

Assim, o Ministro Alexandre de Moraes revogou a medida cautelar concedida na ADI nº 7153, a fim de restaurar a eficácia do Decreto 11.158, de 29 de julho de 2022, com a redação dada pelas alterações do Decreto 11.182, de 24 de agosto de 2022.

STJ – CONTRIBUINTE PODE DISCUTIR NO PODER JUDICIÁRIO DÍVIDA DECORRENTE DE ERRO NO PREENCHIMENTO DA DCTF SEM RETIFICAÇÃO

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.753.006/SP, concluiu que o contribuinte pode discutir no Poder Judiciário a exigibilidade do crédito tributário decorrente de erro no preenchimento da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) mesmo que não tenha procedido à retificação da declaração na esfera administrativa.

O caso versa sobre empresa de publicidade que, ao ser autuada, notou que havia cometido erro no preenchimento da DCTF, que culminou na declaração de débito do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) em montante superior ao devido. A empresa ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal perante o Poder Judiciário comprovando o equívoco e requerendo a anulação da dívida.

Após sentença favorável em 1ª instância, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) proferiu acórdão extinguindo o feito sem exame do mérito, por entender ausente o interesse de agir, uma vez que a empresa não havia pleiteado a retificação da DCTF na esfera administrativa ou demonstrado a impossibilidade de fazê-lo por negativa da Administração Pública.

Em sede de Recurso Especial, o Relator Ministro Gurgel de Faria concluiu que o entendimento do TRF4 seria correto somente se o pleito da empresa se limitasse à retificação da DCTF, hipótese na qual careceria o interesse de agir diante da possibilidade de correção na via administrativa. Todavia, considerando que a pretensão da empresa é de anulação de dívida decorrente de erro na declaração, é plenamente aplicável ao caso o direito fundamental à inafastabilidade do Poder Judiciário previsto na Constituição Federal.  

O voto do Ministro Relator foi acompanhado à unanimidade pela Primeira Turma para dar provimento ao recurso da empresa, restabelecendo a sentença que determinou a anulação do débito tributário.

STJ EXCEPCIONA A REGRA GERAL DO TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL DO ITCMD EM PARTILHA DE BENS

No último dia 14 de setembro, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade de votos, deu provimento aos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EAResp) nº 1621841/RS opostos pelo Estado do Rio Grande do Sul para definir que o prazo decadencial para o fisco constituir o crédito tributário, oriundo da diferença das alíquotas do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) incidentes sobre a partilha de bens em inventário judicial, inicia-se com o trânsito em julgado da decisão que versou sobre a alíquota aplicável.

A questão de fundo tratada na ação dizia respeito à constitucionalidade da progressividade do ITCMD, instituído por lei estadual gaúcha. Diversas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) consideravam inconstitucional referida alíquota progressiva e aplicavam um percentual-base de 1%. Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 562.045 (Tema 21 de Repercussão Geral), decidiu pela constitucionalidade da lei gaúcha, provocando diversos juízos de retratação no TJRS, que passou a reconhecer a possibilidade da alíquota progressiva.

Assim, o Fisco estadual passou a lavrar diversas atuações cobrando a diferença entre a alíquota aplicada pelas decisões homologatórias de partilha de bens e a alíquota progressiva, o que gerou questionamentos a respeito do prazo decadencial, uma vez que em diversos casos, como no apreciado pelo STJ, havia transcorrido prazo superior ao decadencial entre a decisão que afastou a alíquota progressiva, em sede de decisão homologatória de partilha, e o novo ato de lançamento cobrando a diferença do imposto.

No caso analisado pelo STJ, o Ministro Mauro Campbell, em juízo singular, entendeu incialmente que a existência de discussão sobre a possibilidade de aplicação alíquotas progressivas de ITCMD não seria óbice para o lançamento do seu diferencial e nem alteraria o prazo decadencial do art. 173, inciso I, do Código Tributária Nacional (CTN). Com efeito, o termo inicial, nesses casos, permaneceria sendo o primeiro dia do exercício seguinte à decisão que homologou a partilha de bens.

Após a discussão ter sido travada em agravo interno sem alteração de entendimento da 1ª Turma do STJ, o Estado do Rio Grande do Sul opôs embargos de divergência alegando que havia decisão conflitante a esse posicionamento exarada pela 2ª Turma da Corte.

Nessa nova análise, a 1ª Seção do STJ, que reúne as duas turmas de Direito Público, deu provimento aos embargos de divergência para mudar o entendimento anterior da 1ª Turma.

O relator do caso, Ministro Gurgel de Faria, fundamentou sua decisão em dois aspectos, o primeiro deles é que a Corte tem entendimento firme que o prazo decadencial para o lançamento do ITCMD se inicia com o trânsito em julgado da sentença que homologou a partilha; e o segundo aspecto é que, no caso ali tratado, o fisco somente conseguiu identificar todos os elementos da regra matriz do imposto, dentre os quais seu aspecto quantitativo, com o trânsito em julgado da decisão que aplicou o entendimento do STF.

O acórdão ainda pende de publicação.

STJ RECONHECE ISENÇÃO DE COFINS SOBRE AS RECEITAS DE PATROCÍNIO AUFERIDAS POR ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS

No último dia 13 de setembro, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, deu parcial provimento ao Recurso Especial (REsp) nº 1.668.390, interposto por associação civil sem fins lucrativos dedicada ao ensino e pesquisa, a fim de reconhecer que as receitas oriundas de patrocínio são isentas da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), desde que efetivamente destinadas ao cumprimento dos objetivos sociais da entidade. 

No caso concreto, trata-se de uma associação civil sem fins lucrativos, que tem por objetivo o ensino, a pesquisa e o aperfeiçoamento do direito tributário por meio da divulgação de bibliografia, legislação e jurisprudência mediante a publicação de trabalhos e realização de palestras e cursos no âmbito educacional a que se dedica e, diante do auferimento de receitas de patrocínios, relevantes à consecução de seu objeto social, recorreu ao STJ requerendo, em última análise, fosse reconhecida a isenção da COFINS relativamente a essas receitas, nos termos do art. 14, inciso X, da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35/2001.

A referida associação argumentou que o artigo 47, § 2º da Instrução Normativa (IN) SRF nº 247/2002 é ilegal, pois limitou a fruição à isenção da COFINS apenas àquelas receitas decorrentes de “contribuições, doações, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembleia ou estatuto, recebidas de associados ou mantenedores, excluindo aquelas de caráter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais”.

Do relatório integrante do acórdão recém formalizado, há a menção de que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em juízo de retratação, analisando o art. 14, inciso X, da MP nº 2.518/2001, afastou a incidência da COFINS sobre a receita oriunda da realização de cursos institucionais, palestras, conferências e atividades correlatas de cunho educacional, adotando como razões de decidir o quanto firmado no recurso repetitivo, REsp nº 1.353.111/RS, julgado pelo STJ em 2015: “as receitas auferidas a título de mensalidades dos alunos de instituições de ensino sem fins lucrativos são decorrentes de atividades próprias da entidade”, reconhecendo a ilicitude do art. 47, § 2º, da IN/SRF nº 247/2002, nessa extensão. Entretanto, o TRF3 rejeitou o argumento de que as verbas de patrocínio são relacionadas às atividades próprias da associação, concluído pela incidência da Cofins.

Dessa forma, a matéria discutida no âmbito do STJ limitou-se ao reconhecimento da isenção da COFINS sobre as verbas auferidas a título de patrocínio para realização dos eventos educacionais.

Assim, nos termos do voto da Ministro Relator Francisco Falcão, a 2ª Turma do STJ assentou que (i) não obstante as receitas de patrocínio não tenham sido examinadas especificamente no julgamento do REsp nº 1.353.111/RS, são alcançadas pela isenção prevista no art. 14, X, da MP nº 2.158-35/2001, em razão de estarem relacionadas com a atividade social da associação; e que (ii) a própria Receita Federal do Brasil (RFB), por meio das Soluções de Consulta COSIT nº 320/2018 e 58/2021, considerou isentas as receitas originadas de atividade própria direcionadas ao cumprimento dos objetivos sociais das instituições, razão pela qual concluiu o Colegiado, nos termos da referida MP, pelo reconhecimento da isenção da COFINS em relação às receitas de patrocínio auferidas para a realização de cursos, palestras, conferências e congêneres, seja individualmente, seja em parceria com terceiros.

Cumpre frisar, nos termos do voto do Ministro Relator que:

“o simples recebimento de verbas intituladas como de patrocínio não faz com que os valores sejam isentos à COFINS, pois depende da efetiva destinação das verbas à consecução das atividades próprias da entidade, cabendo ao órgão de fiscalização tributária verificar e autuar quando necessário. A ressalva é necessária para assegurar que o entendimento ora firmado não sirva como autorizador para que entidades associativas, fazendo uso indevido do benefício fiscal, passem a receber verbas como se de patrocínio fossem de forma indiscriminada, sem que sejam efetivamente destinadas à concretização do objeto social.”

A decisão tomada pelo STJ no caso ora comentado é um importante precedente, na medida em que é uma das primeiras decisões que tratou especificamente sobre as receitas de patrocínio percebidas pelas associações, tendo assentado pela aplicabilidade da isenção da COFINS.

STJ – JULGAMENTO DA LEGITIMIDADE DO SENAI PARA A COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL É RETOMADO

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 28/09/2022, prosseguiu com o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1.571.933/SC, em que se discute a legitimidade do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) para fiscalizar, arrecadar e cobrar a contribuição adicional à entidade devida pelas empresas industriais com mais de 500 funcionários.

O acórdão embargado, proferido pela 1ª Turma, considerou nulo o auto de infração lavrado pelo SENAI para cobrança da referida contribuição adicional. Para o colegiado, com o advento da Lei nº 11.457/2007 (alcunhada pela imprensa como “Lei da Super Receita”), a capacidade tributária para fiscalização das contribuições a terceiros foi transferida, exclusivamente, à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), razão pela qual o SENAI seria parte ilegítima para fiscalizar e arrecadar a contribuição adicional instituída pelo artigo 6º do Decreto-Lei nº 4.048/42.

A entidade sustentou a divergência com base em acórdão paradigma proferido pela 2ª Turma que contém entendimento diverso. Em suas razões, sustenta o SENAI que a contribuição adicional tem como base de cálculo o valor da contribuição geral devida à entidade, de forma que a competência para arrecadar a rubrica não teria sido transferida à Receita Federal do Brasil nos termos do art. 3º, § 2º, da Lei nº 11.457/2007.

Após voto do Relator Ministro Og Fernandes no sentido de acolher os embargos opostos pelo SENAI, pediu vista o Ministro Gurgel de Faria, que divergiu do Relator para negar provimento ao recurso da entidade. Para o Ministro Gurgel de Faria, a atual Constituição Federal, o Código Tributário Nacional (CTN) e a própria Lei nº 11.457/2007 não admitem que pessoa jurídica de direito privado não integrante da administração direta possua legitimidade para exercer atividade fiscalizatória, esta incumbida, exclusivamente, ao Auditor da RFB.

No julgamento realizado no último dia 28/09, os Ministros Assusete Magalhães e Herman Benjamin pediram vista dos autos, manifestando a intenção de revisitar seus respectivos posicionamentos após os fundamentos trazidos pelo Ministro Gurgel de Faria.

STJ CANCELA SÚMULAS QUE TRATAVAM DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA E DE PREFERÊNCIA DA UNIÃO EM RELAÇÃO AOS ESTADOS NA COBRANÇA JUDICIAL DE DÍVIDA ATIVA

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça cancelou, em 14/09/2022, as Súmulas nº 212 e 497, ambas relacionadas a matéria tributária.

A Súmula nº 212 determinava que “a compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”. Seu cancelamento decorreu do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.296 pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

No referido julgamento, a Suprema Corte declarou inconstitucionais determinados dispositivos contidos na nova Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009). A ação, movida pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), questionou a limitação indevida do alcance do mandado de segurança e apontou violação da liberdade de atividade econômica e do amplo acesso ao Poder Judiciário e desrespeito ao exercício da advocacia, entre outras alegações.

Já a Súmula 497 estabelecia que “os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem”. O dispositivo foi cancelado por estar em desacordo com o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 357, também pelo STF.

Em tal julgamento, os Ministros entenderam inconstitucionais os dispositivos do Código Tributário Nacional e da Lei de Execuções Fiscais que estabeleciam preferência da União em relação a estados e municípios na cobrança judicial de créditos da dívida ativa, assim como a preferência de estados a municípios.

Conforme explicou o relator, ministro Benedito Gonçalves, em ambos os casos houve o efeito vinculante das decisões do STF, de modo que as Súmulas restaram canceladas por superação do entendimento nelas enunciado.

TRF4 TEM RARA DECISÃO PRÓ-CONTRIBUINTE EM DISCUSSÃO SOBRE ÁGIO INTERNO

Em sessão de julgamento recente, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), reconheceu, por unanimidade, a possibilidade de amortização fiscal de ágio apurado em decorrência de movimentações societárias envolvendo empresas integrantes do mesmo grupo econômico, para fins de dedução dessa despesa das bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Referida decisão foi proferida nos autos da Apelação/Remessa Necessária nº 5011067-23.2018.4.04.7201/SC.

No caso em questão, a contribuinte foi autuada por amortizar o “ágio interno” de incorporação às avessas. Isso porque, a empresa controlada incorporou sua controladora, cujo capital social era formado integralmente pelas ações da controlada. Assim, a empresa controlada aproveitou o ágio da aquisição das próprias ações, que constava registrado na conta de ativo diferido da empresa controladora.

Não logrando êxito na esfera administrativa, a contribuinte impetrou mandado de segurança em face da Fazenda Nacional, demonstrando que, na época em que as despesas decorrentes da amortização de ágio foram deduzidas do IRPJ e da CSLL, não havia exceção legal ao art. 7º, inciso III, da Lei nº 9.532/1997, vedando referido aproveitamento, o que somente veio ocorrer com a posterior edição da Lei nº 12.973/2014.

Após sentença favorável ao contribuinte, a Fazenda Nacional recorreu ao TRF4 argumentando que a glosa das deduções em tela não foi pautada na Lei nº 12.973/2014, que não vigia à época dos fatos, mas na circunstância de a incorporação ter sido artificialmente realizada, uma vez que, sendo as empresas de um mesmo grupo econômico, haveria confusão patrimonial e ausência de fundamento econômico.

Entretanto, o Desembargador Relator Leandro Paulsen considerou que, no caso, não havia evidências concretas de má-fé na conduta da contribuinte, bem como que o ágio foi devidamente apurado entre a diferença do valor contábil da empresa controlada (cerca de R$ 25 milhões) e o valor de mercado das ações recebidas pela empresa controladora, nos termos do laudo de avaliação e conforme registrado na conta de ativos diferidos da segunda empresa. De acordo com esse laudo, o valor de mercado da empresa controlada era de cerca de R$ 155 milhões, numerário lastreado economicamente pela expectativa de rentabilidade futura de respectiva empresa.

Nesse ponto, cumpre esclarecer que o laudo de avaliação havia sido desconsiderado na autuação, uma vez que, segundo a autoridade fiscal, o documento que atesta a razão econômica de um ágio não pode ter sido elaborado após o seu efetivo pagamento. Ocorre que a perspectiva de rentabilidade futura é fundamento aceito pela jurisprudência do TRF4, conforme evidenciou o relator.

Assim, restou negado provimento à apelação da União, mantendo-se a sentença. Tal decisão é de grande relevo, pois há poucos julgados em segunda instância sobre o tema.

TJSP CONSIDERA VÁLIDO O VOTO DE QUALIDADE COMO CRITÉRIO DE DESEMPATE DE JULGAMENTOS REALIZADOS PELO TIT

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em 15/09/2022, por maioria de votos, considerou constitucional o uso do instituto conhecido como “voto de qualidade” para desempate de julgamentos no Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo, que analisa recursos contra exigências fiscais relativas a tributos estaduais como o ICMS. A decisão foi exarada no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033821-63.2021.8.26.0000.

Em julgamento decidido por 14 votos a 10, os desembargadores paulistas entenderam que, em caso de empate nos julgamentos do TIT, deve ser mantido o voto extra dos presidentes das câmaras, conforme prescreve o art. 61 da Lei Estadual nº 16.498/2017. Para os julgadores, o referido texto legal não representa violação aos princípios da isonomia, da imparcialidade do julgador, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dentre as principais questões enfrentadas no voto condutor do acórdão, proferido pelo relator designado, Desembargador Moacir Peres, estava o fato de que o voto de qualidade, proferido pelo presidente da câmara, vulneraria o princípio da colegialidade e macularia a própria imparcialidade do julgamento, uma vez que seria exarado por julgador que já teria se manifestado sobre o tema julgado. Contudo, na visão do magistrado, isso não ocorreria, pois:

“O Presidente do órgão julgador manifesta sua convicção sobre a questão sob análise, no voto de qualidade, a fim de desempatar o julgamento, deve buscar o melhor critério, segundo seu juízo, para observar o princípio da colegialidade e as finalidades precípuas do próprio órgão judicante (...) por essa razão, deve o Presidente, ao desempatar o julgamento, buscar nos princípios jurídicos critérios que lhe permitam atender da melhor forma possível aos interesses em jogo – o que não coincidirá, necessariamente, com sua convicção pessoal a respeito do tema”.

Ademais, o relator foi firme em sublinhar que, no caso de empate, não existe previsão legal para deslinde da controvérsia, o que geraria um impasse à resolução dos julgamentos mais acirrados do TIT.

Consoante a essa decisão, relembra-se que, atualmente, o TIT é composto por 12 Câmaras, sendo metade presidida por representantes do Fisco e metade por representantes dos contribuintes, o que, com o voto de qualidade, pode em tese proporcionar entendimentos diversos sobre um mesmo tema, a depender da câmara que julgar o caso.

SENTENÇA DETERMINA A CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO HÁ O CANCELAMENTO DA DÍVIDA PELA FAZENDA APÓS CITAÇÃO E DEFESA DO CONTRIBUINTE

A Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Comarca do Estado de São Paulo proferiu recente sentença determinando a extinção de execução fiscal tendo em vista que a dívida exequenda havia sido extinta pelo trânsito em julgado de mandado de segurança em que se declarou a nulidade de diversos autos de infração lavrados contra o contribuinte, dentre os quais aquele que originou a Certidão de Dívida Ativa (CDA) em cobrança no processo executivo.

Na Execução Fiscal, caso patrocinado pelo Escritório, o contribuinte havia sido citado e apresentado exceção de pré-executividade fundamentado na existência de trânsito em julgado em seu favor no mandado de segurança. Por sua vez, a Fazenda Estadual, instada a se manifestar, argumentou que o processo deveria ser extinto na forma do art. 26 da Lei de Execuções Fiscais (LEF), isto é, sem qualquer ônus para as partes, pois a CDA havia sido cancelada antes da prolação de decisão no âmbito do processo executivo.

O Juízo da Vara das Execuções, por sua vez, acolhendo os argumentos manejados pelo Escritório, concluiu que a verba sucumbencial deveria ser imposta por força do princípio da causalidade. Em suas razões de decidir, afirmou o juiz sentenciante que quando a Fazenda Estadual requereu a extinção do processo pelo cancelamento da CDA, o contribuinte já havia sido citado e apresentado defesa (exceção de pré-Executividade), de forma que a extinção do processo sem ônus para a Fazenda Estadual não seria cabível.

A decisão citou julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo qual “a citação do devedor, mesmo sem resposta” justifica a condenação da Fazenda Pública em honorários. No mesmo sentido, citou acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) que afastam a isenção prevista no art. 26 da LEF quando houve a necessidade de contratação de advogado pela parte executada para atuação na execução fiscal.

A relevância dessa decisão reside no fato de o tema ser bastante controverso no âmbito das Varas de Execuções Fiscais, pois, na grande maioria das vezes, quando a Fazenda Pública cancela a dívida inscrita antes da prolação da decisão judicial, aplica-se indistintamente o art. 26 da LEF para desincumbir a Fazenda dos ônus sucumbenciais, desconsiderando, na expressiva maioria dos casos, se houve ou não citação do contribuinte e apresentação de defesa por meio da contratação de advogado, em claro desrespeito aos princípios da causalidade e da sucumbência.

ESCRITÓRIO OBTÉM INÉDITA SENTENÇA REVERTENDO A INAPTIDÃO DE CNPJ DE EMPRESA ENQUANTO PERDURAR A DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA SOBRE A MULTA ADUANEIRA POR IRREGULARIDADES EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR

Em inédita sentença proferida pela Juíza da 9ª Vara Cível Federal de São Paulo, nosso escritório obteve êxito no restabelecimento da inscrição de cliente - uma importadora - no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), que havia sido declarada inapta pela Receita Federal do Brasil (RFB) em razão de suposta não comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos empregados em suas operações de comércio exterior.

A inaptidão de CNPJ é penalidade bastante gravosa, na medida em que impede o contribuinte de transacionar com estabelecimentos bancários, participar de concorrências públicas, obter incentivos fiscais e financeiros, dentre outros efeitos previstos na Instrução Normativa RFB nº 1863/2018, que dispõe sobre o CNPJ.

No caso em questão, a empresa apresentou defesa e recurso administrativos rebatendo os fundamentos para declaração de inaptidão de sua inscrição no CNPJ no procedimento específico (representação fiscal) instaurado para tal declaração de inaptidão – que contém rito mais abreviado e é decidido apenas pelas próprias autoridades que aplicaram a sanção – sendo, ao final, mantida a inaptidão.

Contra tal decisão, foi ajuizado mandado de segurança, no qual, em síntese, o Escritório defendeu que a acusação atinente à suposta falta de comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos empregados pela contribuinte em suas operações de comércio exterior – que também motivou acusação de interposição fraudulenta e consequente pena de multa no valor aduaneiro das mercadorias importadas – ainda se encontra em pendência de decisão administrativa pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal (DRJ) e, se mantida, ainda poderá ser objeto de recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Assim, defendeu-se que a RFB prosseguiu prematuramente com a inaptidão do CNPJ, o que poderia ensejar danos irreparáveis ao exercício das atividades empresariais e à segurança jurídica, visto que a procedência ou não das acusações fiscais ainda se encontra pendente de decisão administrativa final nesse outro processo administrativo fiscal relativo à multa aduaneira.

Diante desses fundamentos, a magistrada determinou que a RFB restabelecesse imediatamente o CNPJ da empresa até julgamento final do processo administrativo em que se discute a multa aduaneira, ressaltando que “é evidente o risco de decisões contraditórias, caso, ao final deste procedimento, conclua-se pela regularidade dos recursos utilizados pela autora nas importações realizadas (...)”.

A sentença mostra-se relevante, pois a jurisprudência costuma validar a declaração de inaptidão em casos análogos, não se tendo notícia de julgados anteriores que tenham entendido pela necessidade de se aguardar a finalização do processo administrativo fiscal relacionado às mesmas acusações que motivaram a sanção de inaptidão.

Dessa forma, tal sentença é especialmente relevante para as empresas que se veem na difícil situação de ter seu CNPJ declarado inapto enquanto pendente discussão administrativa, no seio da DRJ ou do CARF, acerca das infrações em operações de comércio exterior ou outras situações análogas, inviabilizando suas operações.

CARF REVOGA SÚMULA QUE IMPEDIA A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS EM PEDIDOS DE RESSARCIMENTO

Foi publicada em 27/09/2022 a Portaria nº 8.451/2022, por meio da qual o Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) revogou a Súmula CARF nº 125, que determinava que não incide correção monetária ou juros no ressarcimento do PIS e da COFINS não-cumulativos.

Desde que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, em 12/02/2020, em sede de recursos repetitivos, o Tema 1.003, firmando entendimento no sentido de que é devida a atualização dos créditos escriturais de PIS e COFINS não cumulativos após 360 dias do protocolo do pedido de ressarcimento sem a respectiva análise pelo Fisco, em atenção ao prazo previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007, a referida Súmula CARF passou a divergir do entendimento da Corte Superior e seguia sendo aplicada pelas turmas do CARF, para afastar a pretensão dos contribuintes quanto à referida atualização de seus créditos.

Esse cenário se tornou problemático, pois pelo Regimento Interno do CARF os conselheiros devem observar tanto as Súmulas do órgão quanto as decisões proferidas pelo STJ em sede de recurso repetitivos. Por isso, mesmo após o julgamento do Tema Repetitivo 1.003, alguns conselheiros seguiam aplicando a Súmula em sua literalidade, enquanto outros estavam aplicando a decisão do STJ de forma restritiva, no sentido que “não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco, a desnaturar a característica do crédito como meramente escritural” (Acórdãos n°s 3401-009.498, 3401-009.496, 3301-011.525 e 3401-008.851, dentre outros).

Aliás, no final de 2021, a própria Receita Federal do Brasil (RFB) já havia incorporado o entendimento do repetitivo do STJ na Instrução Normativa RFB nº 2.055, de 06/12/2021, que atualmente disciplina a restituição, a compensação e o ressarcimento de tributos administrados pela RFB, conforme se verifica em seu art. 152:

Art. 152. Na hipótese de não haver o ressarcimento de créditos do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e relativos ao Reintegra, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias da data do protocolo do pedido de ressarcimento, aplica-se à parcela do crédito não ressarcida ou não compensada o acréscimo de que trata o caput do art. 148.

§ 1º No cálculo dos juros de que trata o caput, será observado como termo inicial o 361º (trecentésimo sexagésimo primeiro) dia contado da data do protocolo do pedido de ressarcimento original.

Assim, visando a dar segurança jurídica aos contribuintes, houve a revogação da Súmula CARF nº 125 para fazer prevalecer o entendimento do STJ e da própria IN RFB nº 2055, e a fim de que os conselheiros do CARF possam admitir a atualização monetária dos créditos escriturais de PIS e COFINS depois de transcorridos 360 dias da apresentação do pedido de ressarcimento sem análise ou disponibilização dos valores pelo Fisco.

SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF06 Nº 6016/2022 – ISENÇÃO DA COFINS SOBRE AS RECEITAS DECORRENTES DAS ATIVIDADES PRÓPRIAS DESENVOLVIDAS POR SINDICATO PATRONAL

A Receita Federal do Brasil (RFB) na 6ª Região Fiscal, por meio da Solução de Consulta DISIT/SRRF06 nº 6016/2022, publicada em 02/09/2022, exarou entendimento de que são isentas da COFINS as receitas auferidas por sindicato patronal, em decorrência da locação de bens móveis ou imóveis.

O órgão consultivo da RFB se posicionou pela aplicação do entendimento já exposto na Solução de Consulta COSIT nº 58/2021, na medida em que, embora tratem de tipos societários distintos – aquela, “associação civil sem fins lucrativos”; esta, “entidade sindical patronal” – ambas estão previstas nos arts. 13 e 14 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35/2001, que preveem especificamente a isenção de COFINS para as atividades próprias dessas entidades.

Especificamente em relação às receitas decorrentes de locação ou comercialização de bens e de prestação de serviços, a Consulta Tributária concluiu que:

“os rendimentos auferidos pela entidade em razão da locação ou comercialização de bens e prestação de serviços, ainda que em caráter contraprestacional, uma vez que sejam aportados à consecução da finalidade precípua, podem constituir meios eficazes para o cumprimento dos seus objetivos e inserir-se entre as atividades próprias daquela, se a realização de tais atos guardar pertinência com as atividades descritas no respectivo ato institucional e desde que a entidade favorecida não se sirva da exceção tributária para, em condições privilegiadas, concorrer com pessoas jurídicas que não gozem da isenção.”

Assim, no entender da RFB, o requisito para fruição da isenção se refere à utilização das referidas receitas para a consecução das finalidades de seu estatuto.

Dessa forma, referido órgão consultivo, além de confirmar a possibilidade de o Sindicato fazer jus à isenção da contribuição sobre as receitas decorrentes de sua atividade própria, também estendeu os benefícios àquelas atividades não próprias.

Portanto, esse entendimento traz importante esclarecimento sobre a extensão da isenção de COFINS sobre as receitas advindas de atividades não diretamente relacionadas à sua área de atuação, mas que sejam necessárias ao desenvolvimento de suas atribuições originais.